Cruciaal is dat de overeenkomst alleen werking heeft tussen de contractspartijen (art. 6:248 BW). De vennootschap zelf is in beginsel niet gebonden, tenzij zij expliciet mede-ondertekent of via een toetredingsverklaring partij wordt. Dat onderscheid heeft verstrekkende gevolgen: een aandeelhouder die zich niet aan de overeenkomst houdt, kan contractueel aansprakelijk zijn, maar zijn stemgedrag in de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) blijft in beginsel rechtsgeldig tegenover de vennootschap.

De aandeelhoudersovereenkomst moet bovendien binnen de grenzen van dwingend vennootschapsrecht blijven. Afspraken die indruisen tegen beschermingsregels voor minderheidsaandeelhouders of crediteuren zijn nietig (art. 3:40 BW). Daarnaast geldt de redelijkheid en billijkheid als aanvullend en beperkend kader (art. 2:8 BW): ook tussen aandeelhouders onderling kunnen bijzondere omstandigheden meebrengen dat strikte naleving van een beding onaanvaardbaar is.

Governance en zeggenschap: wie beslist waarover?

In de praktijk regelt de aandeelhoudersovereenkomst vaak dat bepaalde besluiten unanimiteit vereisen of dat elke aandeelhouder één of meer bestuurders mag benoemen. Dergelijke reserved matters omvatten bijvoorbeeld het goedkeuren van budgetten boven een drempel, het aangaan van leningen, het doen van overnames of het wijzigen van de strategie. Zo behouden minderheidsaandeelhouders invloed op cruciale beslissingen, ook al hebben zij in de AVA geen meerderheid.

Die afspraken werken alleen tussen de contractspartijen. Stemt een aandeelhouder in de AVA toch tegen de gemaakte afspraak in, dan is dat stemgedrag rechtsgeldig maar kan hij contractueel schadeplichtig worden. Om die spanning te voorkomen, nemen partijen vaak op dat de vennootschap zelf mede-ondertekent of dat besluiten pas worden uitgevoerd nadat alle aandeelhouders schriftelijk hebben ingestemd.

Informatie- en consultatierechten versterken de positie van minderheidsaandeelhouders verder. Denk aan kwartaalrapportages, toegang tot managementpresentaties of het recht om vooraf gehoord te worden over strategische keuzes. Die rechten vloeien niet automatisch voort uit de wet – art. 2:217 BW geeft weliswaar een inzagerecht, maar dat is beperkt tot de jaarrekening en onderliggende stukken – en moeten dus contractueel worden vastgelegd.

De Hoge Raad benadrukt dat aandeelhouders in een samenwerkingsverband een verhoogde zorgplicht jegens elkaar hebben (HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, Cancun). Die zorgplicht kan meebrengen dat een meerderheidsaandeelhouder een minderheid tijdig informeert over voorgenomen transacties of haar een redelijke gelegenheid biedt mee te profiteren van een exit. Schending daarvan kan leiden tot schadevergoeding of, in extreme gevallen, tot vernietiging van besluiten wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 en 2:15 BW).

Dividendbeleid en de positie van minderheidsaandeelhouders

Aandeelhouders die een overname afwijzen, komen na het slagen van het bod vaak in een ongemakkelijke positie. Zij hebben in de AVA geen doorslaggevende stem meer, kunnen hun belang moeilijk vervreemden tegen een goede prijs – externe partijen hebben weinig interesse in een minderheidspakket – en zijn voor hun rendement grotendeels afhankelijk van het dividendbeleid van de nieuwe meerderheidsaandeelhouder.

Wanneer de meerderheid een reserveringsbesluit neemt dat de minderheid effectief buitensluit van dividend, ontstaat spanning. De wet biedt enige bescherming: art. 2:216 lid 1 BW bepaalt dat de winstverdeling bij de statuten of bij besluit van de AVA wordt vastgesteld, maar de Ondernemingskamer kan ingrijpen als het dividendbeleid onderdeel is van wanbeleid (art. 2:355 BW). In de praktijk is die drempel hoog: de rechter toetst terughoudend en laat de vennootschap ruime beleidsvrijheid.

Toch kan langdurige reservering problematisch zijn. Een oplossing ligt in een verhoogde motiveringsplicht en transparantie, vooral wanneer minderheidsaandeelhouders jarenlang verstoken blijven van uitkeringen. De vennootschap zou concrete toezeggingen kunnen doen over hervatting of verhoging van het dividend, bijvoorbeeld gekoppeld aan het bereiken van bepaalde financiële doelen. Dat draagt bij aan een evenwichtigere belangenafweging en kan de rechter aanleiding geven intensiever te toetsen.

Veelal nemen partijen in de aandeelhoudersovereenkomst zelf waarborgen op: een minimaal dividendpercentage, een formule die de uitkering koppelt aan de nettowinst, of een verplichting om jaarlijks het dividendbeleid te bespreken en te motiveren. Dergelijke bedingen bieden de minderheid contractuele hefbomen en verlagen de drempel om op te treden.

Overdraagbaarheid en exit-regelingen

Aandelen in een besloten vennootschap zijn in beginsel vrij overdraagbaar, maar de statuten mogen dat beperken (art. 2:195 BW). Veel statuten kennen een aanbiedingsregeling: wie zijn aandelen wil verkopen, moet ze eerst aan de medeaandeelhouders aanbieden tegen een door een accountant vast te stellen prijs. Pas als niemand koopt, mag de aandeelhouder naar een derde.

De aandeelhoudersovereenkomst voegt daar vaak contractuele lagen aan toe. Een lock-up verbiedt verkoop gedurende een bepaalde periode. Een right of first refusal (ROFR) geeft medeaandeelhouders het recht mee te bieden zodra een derde een bod doet. Een right of first offer (ROFO) verplicht de verkoper zijn aandelen eerst intern aan te bieden, voordat hij externe partijen benadert.

Belangrijk is dat deze contractuele rechten alleen tussen de contractspartijen werken. Verkoopt een aandeelhouder zijn aandelen aan een derde zonder de ROFR te respecteren, dan is die overdracht rechtsgeldig als aan de statutaire vereisten is voldaan, maar de verkoper is contractueel wanprestatie gepleegd. Om die spanning te voorkomen, stemmen partijen de aandeelhoudersovereenkomst nauwkeurig af op de statutaire regeling en nemen zij op dat de vennootschap pas meewerkt aan levering nadat alle contractuele stappen zijn doorlopen.

Drag-along en tag-along

Een drag-along-beding verplicht minderheidsaandeelhouders hun aandelen mee te verkopen wanneer een meerderheidsaandeelhouder zijn belang aan een derde verkoopt. Zo kan de koper het gehele aandelenkapitaal verwerven, wat doorgaans een hogere prijs oplevert. De minderheid wordt beschermd doordat zij dezelfde prijs per aandeel ontvangt en onder dezelfde voorwaarden verkoopt.

Een tag-along-beding geeft minderheidsaandeelhouders juist het recht hun aandelen mee te verkopen onder dezelfde condities als de meerderheid. Dat voorkomt dat zij achterblijven met een illiquide belang in een vennootschap onder nieuwe zeggenschap.

Ook hier geldt dat deze bedingen uitsluitend tussen de aandeelhouders onderling werken. Kennen de statuten een aanbiedingsregeling, dan moet de minderheidsaandeelhouder zijn aandelen eerst intern aanbieden alvorens de drag- of tag-along in werking treedt. Hetzelfde geldt voor een statutair intrekkingsrecht: de aandeelhoudersovereenkomst is secundair aan de statuten en kan die niet opzijzetten. Zorgvuldige afstemming tussen beide documenten is daarom essentieel.

Deadlock-mechanismen en waardering

Wanneer aandeelhouders het fundamenteel oneens zijn – bijvoorbeeld over strategie of een grote investering – kan een deadlock ontstaan. De aandeelhoudersovereenkomst biedt dan uitwegen: een Russian roulette waarbij de ene partij een prijs noemt en de andere kiest of zij koopt of verkoopt tegen die prijs; een Texas shoot-out waarbij beide partijen blind bieden en de hoogste bieder alle aandelen overneemt; of een verplichte verkoop aan een derde via een veilingprocedure.

Cruciaal bij al deze mechanismen is de waarderingsmethode. Vaak wordt de ondernemingswaarde bepaald op basis van een veelvoud (multiple) van de Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation (EBITDA), verminderd met de netto schuld. Partijen kunnen ook een onafhankelijke deskundige (expert determination) aanwijzen die de waarde bindend vaststelt. Heldere afspraken over de peildatum, welke EBITDA-cijfers gelden (historisch gemiddelde of laatste boekjaar) en hoe eenmalige posten worden genormaliseerd, voorkomen discussie achteraf.

Uitkoop en herstructurering na een overname

Bereikt een bieder 95 procent van het geplaatste kapitaal, dan kan hij de overige aandeelhouders uitkopen via een squeeze-out (art. 2:92a en 2:201a BW voor de BV en NV). Bij een openbaar bod geldt een vergelijkbare regeling (art. 2:359c BW). De uitkoopprijs moet billijk zijn en wordt, bij geschil, vastgesteld door de Ondernemingskamer.

Soms kiest een meerderheidsaandeelhouder voor een andere route: een juridische fusie, splitsing of omzetting waardoor de minderheid wordt uitgekocht of haar positie ingrijpend wijzigt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat zo'n herstructurering op zichzelf niet onrechtmatig is, mits de minderheidsaandeelhouders daardoor niet onevenredig worden benadeeld (HR 14 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4117, Cancun, ro. 4.2 en 4.3). Of dat het geval is, hangt af van alle omstandigheden: de aangeboden prijs, de mate waarin de minderheid is geïnformeerd en gehoord, en of er een zakelijke rechtvaardiging bestaat voor de gekozen structuur.

Een besluit tot fusie dat uitsluitend tot doel heeft de minderheidsaandeelhouders uit te stoten, zonder enige operationele of fiscale rationale, kan in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW). In dat geval kan de rechter het besluit vernietigen of de meerderheidsaandeelhouder veroordelen tot schadevergoeding.

Prijsbepaling bij mislukte samenwerking: een praktijkvoorbeeld

Een ander conflict dat na een bedrijfsovername kan ontstaan, is de situatie waarin de samenwerking tussen de koper en de achterblijvende aandeelhouders mislukt. De minderheidsaandeelhouders kunnen dan, mits dit is geregeld in de aandeelhoudersovereenkomst, eisen dat de koper alle aandelen overneemt. De vraag is dan vaak tegen welke prijs dat gebeurt.

In een zaak die de Ondernemingskamer Amsterdam bereikte, was de prijs bepaald aan de hand van de EBITDA (Ondernemingskamer Amsterdam 23 oktober 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2954). Naar oordeel van de Ondernemingskamer was de EBITDA gedaald door toedoen van de koper. Dat betekende dat de koper het in de aandeelhoudersovereenkomst neergelegde prijsbepalingsmechanisme als uitgangspunt moest nemen, maar dat de EBITDA moest worden gecorrigeerd voor de negatieve invloed van zijn eigen handelen. Anders zou de koper profiteren van zijn eigen wanprestatie.

Dit voorbeeld illustreert het belang van heldere afspraken over normalisaties en correcties in de waarderingsformule, én van een algemene redelijkheidsmaatstaf die manipulatie tegengaat. Sommige overeenkomsten nemen expliciet op dat de EBITDA wordt bepaald "alsof de vennootschap op zakelijke wijze en in lijn met historisch beleid was voortgezet". Dat biedt de rechter of de deskundige houvast om eenzijdig nadelig gedrag te corrigeren.

Overige kernbedingen

Naast governance, dividend en exit kent een aandeelhoudersovereenkomst vaak aanvullende bedingen die de samenwerking beschermen:

1. Non-concurrentiebeding: aandeelhouders mogen gedurende de looptijd en enige tijd daarna geen concurrerende activiteiten ontplooien. De reikwijdte moet proportioneel zijn (geografisch, inhoudelijk en in tijd) om afdwingbaar te blijven.
2. Geheimhouding: vertrouwelijke informatie over de vennootschap mag niet worden gedeeld met derden, behoudens wettelijke verplichtingen.
3. Non-solicit: het ronselen van personeel, klanten of leveranciers is verboden.
4. Financieringsverplichtingen: aandeelhouders verbinden zich pro rata bij te dragen in toekomstige kapitaalrondes, vaak met een anti-verwateringsclausule die hun belang beschermt als andere partijen niet meedoen.
5. Leaver-regelingen: vertrekt een aandeelhouder-bestuurder, dan onderscheidt de overeenkomst tussen good leaver (pensioen, arbeidsongeschiktheid, overlijden) en bad leaver (ontslag op staande voet, concurrentie). De good leaver verkoopt tegen reële waarde; de bad leaver tegen een lagere prijs of zelfs nominale waarde.
6. Boetebeding en specifieke nakoming: bij schending kan een contractuele boete verschuldigd zijn, en partijen kunnen specifieke nakoming vorderen (bijvoorbeeld dat een aandeelhouder alsnog conform afspraak stemt).
7. Geschilbeslechting: forumkeuze voor de rechtbank, arbitrage of – bij geschillen over het beleid van de vennootschap – een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer (art. 2:344 e.v. BW). Let op: de Ondernemingskamer is alleen bevoegd voor geschillen die zien op wanbeleid van de vennootschap, niet voor zuiver contractuele claims tussen aandeelhouders.
8. Toepasselijk recht: bij internationale aandeelhouders wordt vaak Nederlands recht gekozen, afgestemd op de statutaire zetel van de vennootschap.

Verhouding tot statuten en dwingend recht

De aandeelhoudersovereenkomst en de statuten moeten hand in hand gaan. Statuten zijn openbaar, binden de vennootschap en derden, en kunnen alleen worden gewijzigd met een notariële akte en inschrijving in het handelsregister. De aandeelhoudersovereenkomst is vertrouwelijk, bindt alleen de contractspartijen en kan eenvoudiger worden aangepast.

Waar beide documenten elkaar overlappen – bijvoorbeeld bij overdraagbaarheid of benoeming van bestuurders – moet de aandeelhoudersovereenkomst de statuten respecteren. Een contractuele verplichting om op een bepaalde kandidaat-bestuurder te stemmen, werkt alleen tussen aandeelhouders; de AVA blijft vrij een ander te benoemen, al riskeert de afwijkende aandeelhouder dan een contractuele boete.

Dwingend vennootschapsrecht – zoals de bescherming van crediteuren (art. 2:216 lid 2 BW: geen dividend ten laste van het wettelijk vereiste kapitaal), de uitkoopregeling (art. 2:92a/2:201a BW) of de bevoegdheidsverdeling tussen organen – kan niet contractueel worden omzeild. Afspraken die daarmee botsen, zijn nietig voor zover zij daarmee in strijd zijn (art. 3:40 BW).

Praktische lessen en professionele begeleiding

Een goed opgestelde aandeelhoudersovereenkomst anticipeert op toekomstige conflicten en biedt heldere spelregels. Dat vraagt om zorgvuldige afstemming met de statuten, realistische waarderingsmechanismen, evenwichtige exit-rechten en voldoende waarborgen voor minderheidsaandeelhouders. Juridische precisie is essentieel: een onduidelijke formulering of een vergeten normalisatieclausule kan later tot kostbare procedures leiden.

Tegelijk moet de overeenkomst werkbaar blijven. Té rigide unanimiteitsvereisten kunnen de besluitvorming lamleggen; té complexe waarderingsformules nodigen uit tot geschillen. Ervaren vennootschapsrechtadvocaten en corporate finance-specialisten helpen dat evenwicht te vinden, toegesneden op de specifieke sector, omvang en aandeelhoudersverhoudingen.

Voor minderheidsaandeelhouders geldt: laat je niet verleiden door een hoge overnameprijs als de aandeelhoudersovereenkomst onvoldoende bescherming biedt. Informatie- en instemmingsrechten, een tag-along, een redelijk dividendbeleid en een eerlijke deadlock-regeling zijn minstens zo belangrijk als de prijs vandaag. Voor meerderheidsaandeelhouders geldt: investeer in transparantie en dialoog. Dat voorkomt escalatie en versterkt het vertrouwen, wat uiteindelijk de waarde van de onderneming ten goede komt.

Wie betrokken is bij een overname, joint venture of aandeelhoudersgeschil, doet er verstandig aan tijdig juridisch advies in te winnen. De combinatie van contractenrecht, vennootschapsrecht en de redelijkheid en billijkheid maakt dit rechtsgebied complex, en de financiële belangen zijn doorgaans aanzienlijk. Een zorgvuldig opgestelde aandeelhoudersovereenkomst is dan geen kostenpost, maar een investering in duurzame samenwerking en een soepele exit.

Heeft u hulp nodig bij een aandeelhoudersovereenkomst of contractsonderhandelingen?
Neem dan contact op voor een vrijblijvend adviesgesprek.

contact

De SPA is doorgaans een uitgebreid, gedetailleerd document dat het resultaat is van intensieve onderhandelingen tussen professionele partijen, vaak bijgestaan door gespecialiseerde advocaten en adviseurs. Het doel van de SPA is drieledig: de overdracht juridisch regelen, risico's verdelen tussen koper en verkoper, en duidelijkheid scheppen over wat er gebeurt als bepaalde verwachtingen niet uitkomen.

In de praktijk zien we dat SPA's sterk kunnen verschillen in omvang en complexiteit, afhankelijk van de grootte van de transactie, de sector, de betrokken jurisdicties en de onderhandelingspositie van partijen. Een SPA voor een familiebedrijf zal er anders uitzien dan een SPA bij de verkoop van een beursgenoteerde onderneming, maar de kernstructuur blijft grotendeels hetzelfde.

De partijen

Aan de verkoopzijde staat doorgaans de huidige aandeelhouder of aandeelhouders van de doelvennootschap. Dit kunnen natuurlijke personen zijn (bijvoorbeeld de oprichter of familie), maar ook holdings, private equity-fondsen of andere vennootschappen. Aan de koperzijde zien we een vergelijkbaar spectrum: strategische kopers die de doelvennootschap in hun bestaande organisatie willen integreren, financiële kopers zoals private equity die op rendement sturen, of management buy-outs waarbij het zittende management de aandelen overneemt.

Naast koper en verkoper kunnen ook andere partijen bij de SPA betrokken zijn, zoals garantstellers die instaan voor bepaalde verplichtingen, escrow-agenten die een deel van de koopprijs beheren, of financiers die voorwaarden stellen aan de transactie.

Koopprijsmechanismen: hoe wordt de prijs bepaald?

De koopprijs is het financiële hart van elke SPA. Maar wat simpel lijkt—koper betaalt bedrag X voor de aandelen—blijkt in de praktijk vaak complex. Tussen signing en closing kan de waarde van de onderneming veranderen door operationele ontwikkelingen, seizoensinvloeden of onverwachte gebeurtenissen. Daarom bevatten SPA's doorgaans mechanismen om de koopprijs aan te passen aan de werkelijke situatie op het moment van closing.

Locked box versus completion accounts

Er zijn twee hoofdmechanismen voor koopprijsbepaling: locked box en completion accounts.

Locked box
Bij een locked box-mechanisme wordt de koopprijs gebaseerd op een historische balans (de 'locked box date'), vaak de meest recente jaarrekening of een tussentijdse balans. De koper betaalt een vaste prijs en neemt het economische risico en de vruchten vanaf de locked box date voor zijn rekening. De verkoper mag tussen die datum en closing geen waarde aan de onderneming onttrekken (zoals dividenden, management fees of leningen aan verbonden partijen); dergelijke 'leakage' leidt tot een koopprijs­vermindering.

Het voordeel van locked box is zekerheid: beide partijen weten bij signing wat de prijs is. Het nadeel voor de koper is dat hij het risico loopt dat de onderneming tussen locked box date en closing in waarde daalt zonder dat de prijs wordt aangepast. Daarom bedingt de koper vaak uitgebreide convenanten om de verkoper te verplichten de onderneming normaal voort te zetten en geen buitengewone handelingen te verrichten.

Completion accounts
Bij completion accounts wordt de koopprijs pas definitief vastgesteld na closing, op basis van een balans die de werkelijke situatie op de closing date weergeeft. Vaak wordt een indicatieve prijs betaald bij closing, waarna binnen een bepaalde termijn (bijvoorbeeld 60 of 90 dagen) de definitieve cijfers worden opgesteld. Verschillen ten opzichte van een overeengekomen referentie (bijvoorbeeld een bepaald niveau van werkkapitaal of netto-activa) leiden tot een verhoging of verlaging van de koopprijs.

Het voordeel van completion accounts is dat de prijs de werkelijke toestand reflecteert. Het nadeel is onzekerheid en potentieel geschil: partijen moeten het eens worden over boekhoudkundige principes, definities en interpretaties. Veel SPA's bevatten daarom een geschillenregeling waarbij een onafhankelijke accountant als arbiter optreedt als partijen er niet uitkomen.

Working capital-aanpassingen en earn-outs

Naast de keuze tussen locked box en completion accounts kennen SPA's vaak verfijningen. Een veelvoorkomende is de working capital-aanpassing: partijen spreken een normaal of target werkkapitaal af, en de koopprijs wordt verhoogd of verlaagd als het werkelijke werkkapitaal op closing date hoger of lager is. Dit mechanisme voorkomt dat de verkoper vlak voor closing voorraden afbouwt of debiteuren versneld int om cash te genereren ten koste van de toekomstige bedrijfsvoering.

Een ander mechanisme is de earn-out: een deel van de koopprijs wordt afhankelijk gemaakt van toekomstige prestaties van de onderneming, bijvoorbeeld omzet of winst in de twee jaar na closing. Earn-outs worden vaak gebruikt als koper en verkoper het niet eens kunnen worden over de waardering, of als de verkoper na closing betrokken blijft en een prikkel moet hebben om de onderneming succesvol te laten groeien. Earn-outs leiden echter regelmatig tot geschillen over de vraag of de doelstellingen zijn gehaald en of de koper voldoende inspanning heeft geleverd om dat te bereiken.

Leakage, escrow en holdback

Bij een locked box-mechanisme is het begrip 'leakage' cruciaal. Leakage omvat elke waarde-overdracht van de doelvennootschap naar de verkoper (of aan hem gelieerde partijen) tussen de locked box date en closing die niet als toegestane betaling is aangemerkt. Voorbeelden zijn dividenduitkeringen, bonusbetalingen, terugbetaling van leningen of het betalen van bovenmarktconforme vergoedingen aan de verkoper. De SPA bevat doorgaans een uitputtende definitie van wat wel en niet is toegestaan, en leakage leidt euro voor euro tot een verlaging van de koopprijs.

Om risico's af te dekken wordt vaak een deel van de koopprijs in escrow geplaatst of als holdback ingehouden. Bij escrow wordt een bedrag op een aparte rekening gestort bij een onafhankelijke derde (de escrow-agent), die het pas vrijgeeft als aan bepaalde voorwaarden is voldaan of na verloop van een bepaalde termijn. Bij holdback houdt de koper zelf een bedrag in. Escrow en holdback dienen als buffer voor eventuele claims op garanties, onvoorziene leakage of nog te bepalen prijsaanpassingen.

Het uitgangspunt: de koopprijs kan niet negatief zijn

Een fundamenteel beginsel is dat de koopprijs niet negatief kan zijn. Dit lijkt vanzelfsprekend, maar in de praktijk kan het voorkomen dat prijsaanpassingsmechanismen—bijvoorbeeld bij sterk negatief werkkapitaal of grote schulden—in theorie tot een negatieve koopprijs zouden leiden. De rechtspraak is helder: een negatieve koopprijs is in strijd met de essentie van een koopovereenkomst (HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0306, r.o. 3.3.1). Verkopers kunnen niet worden verplicht om meer terug te betalen dan zij hebben ontvangen, ook als dit niet expliciet in de SPA is geregeld. Dit uitgangspunt geldt zelfs wanneer partijen een gedetailleerd aanpassingsmechanisme hebben afgesproken dat wiskundig tot een negatief bedrag zou kunnen leiden. De koper die een onderneming met negatieve waarde wil overnemen, zal andere constructies moeten bedenken, zoals een symbolische koopprijs van één euro gecombineerd met een verplichting van de verkoper om bepaalde schulden over te nemen of af te lossen.

Verklaringen en garanties: wat garandeert de verkoper?

Verklaringen en garanties (representations and warranties, vaak afgekort als reps & warranties of R&W's) vormen een kernonderdeel van elke SPA. Hierin verklaart de verkoper dat bepaalde feiten en omstandigheden met betrekking tot de doelvennootschap waar zijn. Denk aan verklaringen over de juridische structuur, financiële cijfers, contracten, intellectueel eigendom, personeel, naleving van wet- en regelgeving, afwezigheid van geschillen, milieuaansprakelijkheid en belastingposities.

Functie van garanties

Garanties dienen meerdere doelen. Ten eerste geven ze de koper zekerheid over wat hij koopt. Ten tweede verdelen ze risico's: als een garantie onjuist blijkt, kan de koper de verkoper aanspreken, ook als de verkoper zelf niet wist dat de garantie onjuist was (tenzij anders overeengekomen). Ten derde stimuleren garanties de verkoper om volledige en accurate informatie te verstrekken tijdens due diligence.

In de praktijk zijn garantiebepalingen vaak tientallen pagina's lang en zeer gedetailleerd. De koper wil zo breed mogelijke garanties; de verkoper wil de reikwijdte beperken en uitzonderingen maken voor bekende risico's.

Disclosure letter en schedules

Om te voorkomen dat de verkoper aansprakelijk wordt voor risico's die de koper kent of had moeten kennen, wordt de SPA doorgaans vergezeld van een disclosure letter of disclosure schedules. Hierin somt de verkoper alle uitzonderingen op de garanties op, vaak met verwijzing naar documenten in de data room die tijdens due diligence beschikbaar waren. Als een garantie luidt "er zijn geen lopende geschillen" en de disclosure letter vermeldt "behalve de procedure tegen leverancier X zoals beschreven in document 4.3.12", dan geldt de garantie onder voorbehoud van die uitzondering.

De disclosure letter is vaak onderwerp van intensieve onderhandeling. De koper wil dat uitzonderingen specifiek en duidelijk worden omschreven; de verkoper wil volstaan met algemene verwijzingen naar de data room. De rechtspraak laat zien dat te vage of algemene disclosure vaak niet voldoende is om de verkoper te ontlasten.

Knowledge qualifiers en materiality

Veel garanties bevatten zogenoemde knowledge qualifiers: de verkoper garandeert iets "naar beste weten" of "voor zover bekend". Dit beperkt de aansprakelijkheid van de verkoper tot feiten waarvan hij daadwerkelijk op de hoogte was of redelijkerwijs had moeten zijn. De SPA definieert meestal wiens kennis relevant is (bijvoorbeeld die van de bestuurders en bepaalde sleutelfunctionarissen) en of sprake moet zijn van daadwerkelijke kennis (actual knowledge) of ook van kennis die men redelijkerwijs had moeten hebben (constructive knowledge).

Ook materiality-drempels komen vaak voor: een garantie geldt alleen voor zaken die "materieel" of "wezenlijk" zijn, of voor bedragen boven een bepaalde grens. Dit voorkomt dat de verkoper aansprakelijk wordt voor bagatelschade. Soms bevat de SPA een zogenoemde materiality scrape bij het bepalen van de schade: als de garantie zelf al een materiality-drempel bevat, wordt die drempel genegeerd bij het berekenen van de schadevergoeding, om dubbele drempels te voorkomen.

Vrijwaringen en remedies: wat als het misgaat?

Naast garanties bevatten SPA's vaak specifieke vrijwaringen (indemnities). Waar garanties algemene verklaringen zijn over de toestand van de onderneming, zijn vrijwaringen gerichte toezeggingen om de koper schadeloos te stellen voor specifieke, bekende of voorzienbare risico's. Voorbeelden zijn een vrijwaring voor belastingaanslagen over jaren vóór closing, voor claims uit een bekend geschil, of voor milieuverontreiniging op een bepaalde locatie.

Het verschil tussen een garantie en een vrijwaring is juridisch relevant. Bij schending van een garantie moet de koper bewijzen dat de garantie onjuist was en dat hij daardoor schade heeft geleden; bij een vrijwaring heeft de koper direct recht op vergoeding zodra de gespecificeerde gebeurtenis zich voordoet, vaak zonder dat hij causaal verband hoeft aan te tonen.

Remedies bij garantieschending

Als een garantie onjuist blijkt, heeft de koper in beginsel verschillende rechtsmiddelen: schadevergoeding, prijsvermindering, of in extreme gevallen ontbinding van de overeenkomst. In de praktijk sluiten SPA's ontbinding echter vaak uit (zie hieronder) en beperken ze de remedies tot schadevergoeding. De koper moet dan aantonen dat de onjuiste garantie tot schade heeft geleid en hoe groot die schade is. Dit kan lastig zijn, vooral als de schade zich pas later manifesteert of moeilijk te kwantificeren is.

Sommige SPA's bevatten een zogenoemde sandbagging-bepaling, die expliciet regelt of de koper zich op een garantieschending kan beroepen als hij ten tijde van closing al wist dat de garantie onjuist was. In continentaal-Europese SPA's is anti-sandbagging gebruikelijker: de koper kan zich niet beroepen op een schending waarvan hij wist. In Anglo-Amerikaanse SPA's komt pro-sandbagging vaker voor: kennis van de koper doet niet af aan zijn recht om de verkoper aan te spreken.

Beperking van aansprakelijkheid: de minimis, basket, cap en termijnen

Verkopers willen hun aansprakelijkheid voor garantieschendingen beperken. SPA's bevatten daarom doorgaans een reeks mechanismen die de exposure van de verkoper inperken.

De minimis en basket

Een de minimis-drempel houdt in dat individuele claims onder een bepaald bedrag (bijvoorbeeld €10.000 of €25.000) buiten beschouwing blijven. Dit voorkomt administratieve rompslomp en discussies over kleine posten.

Een basket (of franchise) is een drempel voor het totaal van alle claims. Er zijn twee varianten:

• Tipping basket: als de totale schade de basket overschrijdt, is de verkoper aansprakelijk voor het volledige bedrag vanaf de eerste euro.
• Deductible basket: de verkoper is pas aansprakelijk voor het bedrag boven de basket.

Een basket van bijvoorbeeld €100.000 betekent bij een tipping basket dat de verkoper bij €101.000 schade de volledige €101.000 moet vergoeden; bij een deductible basket slechts €1.000.

Cap

De cap is het maximumbedrag waarvoor de verkoper aansprakelijk kan worden gesteld. Vaak wordt de cap uitgedrukt als percentage van de koopprijs, bijvoorbeeld 10%, 25% of in sommige gevallen 100%. Voor fundamentele garanties (zoals eigendom van de aandelen, bevoegdheid om de SPA te sluiten) geldt soms een hogere of onbeperkte cap.

De onderhandeling over basket en cap is een van de hevigste in elke SPA. De koper wil lage drempels en een hoge cap; de verkoper wil hoge drempels en een lage cap. Het resultaat hangt af van de onderhandelingspositie, de uitkomsten van due diligence en marktomstandigheden.

Termijnen

Garanties gelden niet eeuwig. De SPA bevat doorgaans een survival period: een termijn waarbinnen de koper een claim moet indienen. Voor algemene garanties is dit vaak 12 tot 24 maanden na closing; voor fiscale en milieugaranties soms langer (bijvoorbeeld tot de verjaringstermijn van de belastingaanslag). Voor fundamentele garanties geldt soms geen termijn of de wettelijke verjaringstermijn.

Daarnaast bevat de SPA vaak een notification period: de koper moet de verkoper binnen een bepaalde termijn na ontdekking van een mogelijke schending op de hoogte stellen, op straffe van verlies van rechten.

Convenanten: verplichtingen voor en na closing

Naast garanties over het verleden bevatten SPA's convenanten: verplichtingen voor de toekomst. We onderscheiden pre-closing convenanten (tussen signing en closing) en post-closing convenanten.

Pre-closing convenanten

In de periode tussen signing en closing moet de onderneming normaal doordraaien zonder dat de verkoper de waarde uitholt of risico's neemt. Typische pre-closing convenanten verplichten de verkoper om:

• De onderneming voort te zetten in de normale gang van zaken;
• Geen buitengewone transacties aan te gaan (zoals grote investeringen, acquisities, verkoop van activa);
• Geen wijzigingen aan te brengen in arbeidsvoorwaarden of sleutelpersoneel te ontslaan;
• Geen dividenden uit te keren of leningen aan te gaan;
• Geen wijzigingen in de statuten of aandeelhoudersstructuur door te voeren;
• De koper te informeren over belangrijke ontwikkelingen;
• Medewerking te verlenen aan het verkrijgen van toestemmingen en goedkeuringen.

Schending van een pre-closing convenant kan de koper het recht geven om van de deal af te zien of een prijsvermindering te eisen.

Post-closing convenanten

Na closing kunnen convenanten de verkoper verplichten om mee te werken aan de transitie, bijvoorbeeld door een bepaalde periode beschikbaar te blijven voor vragen, klanten over te dragen, of personeel in te werken. Ook non-concurrentiebedingen en non-sollicitatiebedingen zijn gebruikelijk: de verkoper mag gedurende een bepaalde periode (vaak twee tot vijf jaar) geen concurrerende activiteiten ontplooien en geen personeel van de overgenomen onderneming weglokken.

Voor de koper kunnen post-closing convenanten betrekking hebben op het voortzetten van bepaalde arbeidsvoorwaarden, het behouden van de handelsnaam gedurende een overgangsfase, of het verstrekken van financiële informatie aan de verkoper (bijvoorbeeld voor earn-out berekeningen of belastingaangiften).

Opschortende voorwaarden en de consequenties van belemmering

Veel SPA's bevatten opschortende voorwaarden (conditions precedent): gebeurtenissen die moeten plaatsvinden voordat de overeenkomst definitief wordt en closing kan plaatsvinden. Veelvoorkomende voorwaarden zijn:

• Goedkeuring door de mededingingsautoriteit (ACM in Nederland, Europese Commissie bij grotere transacties);
• Toestemming van financiers (bijvoorbeeld als de doelvennootschap leningen heeft met change of control-clausules);
• Instemming van belangrijke klanten of leveranciers;
• Verkrijgen van vergunningen of licenties;
• Afwezigheid van een material adverse change (MAC, zie hieronder).

Inspanningsverplichtingen

Partijen zijn doorgaans verplicht zich redelijkerwijs in te spannen om de voorwaarden te vervullen. De koper zal bijvoorbeeld een volledige en accurate aanvraag bij de mededingingsautoriteit moeten indienen en gevraagde informatie moeten verstrekken. De verkoper zal moeten meewerken aan het verkrijgen van toestemmingen van derden.

De vraag wat "redelijke inspanningen" precies inhoudt, is vaak onderwerp van geschil. Moet de koper een voorgestelde remedie van de mededingingsautoriteit accepteren die de waarde van de onderneming vermindert? Moet de verkoper een boete betalen om vervroegd uit een contract te komen? De SPA kan dit specificeren (bijvoorbeeld "reasonable best efforts" versus "commercially reasonable efforts"), maar interpretatie blijft maatwerk.

Belemmering en artikel 6:23 BW

Een klassiek knelpunt is de situatie waarin een partij zelf de vervulling van een opschortende voorwaarde belemmert. Artikel 6:23 BW bepaalt dat een voorwaarde als vervuld geldt indien de partij tot wie de opschortende voorwaarde zich richt, de vervulling verhindert in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:23 BW). De rechtspraak past dit artikel ook toe op SPA's.

Een voorbeeld: de koper moet goedkeuring krijgen van zijn financier, maar dient een onvolledige aanvraag in of onderneemt geen serieuze pogingen om financiering te verkrijgen. Als de verkoper kan aantonen dat de koper de vervulling heeft belemmerd, kan de voorwaarde als vervuld worden beschouwd en is de koper alsnog gehouden de transactie te voltooien (of schadeplichtig als hij dat weigert).

Omgekeerd kan de verkoper de vervulling belemmeren door niet mee te werken aan het verkrijgen van toestemmingen, relevante informatie achter te houden, of door handelingen te verrichten die goedkeuring door de mededingingsautoriteit bemoeilijken.

De bewijslast en de toepassing van artikel 6:23 BW leiden regelmatig tot geschillen. Partijen doen er verstandig aan om in de SPA zo concreet mogelijk vast te leggen welke inspanningen van elk worden verwacht en wat de consequenties zijn als een voorwaarde niet wordt vervuld.

Material adverse change en uitsluiting van ontbinding

Een material adverse change-clausule (ook wel material adverse effect of MAC/MAE) geeft de koper het recht om van de deal af te zien als zich tussen signing en closing een gebeurtenis voordoet die een wezenlijk nadelig effect heeft op de onderneming. Denk aan het verlies van een grote klant, een natuurramp, een grote rechtszaak, of ingrijpende regelgeving.

MAC-clausules zijn echter notoir moeilijk te activeren. De rechtspraak—met name in de Verenigde Staten, maar ook in Europa—stelt hoge eisen aan wat als "material adverse" kwalificeert. Algemene marktomstandigheden, economische tegenwind of sectorspecifieke ontwikkelingen die alle spelers treffen, vallen doorgaans buiten de MAC. Alleen als de doelvennootschap disproportioneel wordt geraakt, kan een beroep op de MAC slagen.

Bovendien bevatten MAC-clausules vaak uitgebreide carve-outs: categorieën van gebeurtenissen die expliciet buiten de MAC vallen, zoals veranderingen in wetgeving, valutaschommelingen, of algemene economische omstandigheden. De COVID-19-pandemie heeft MAC-clausules opnieuw onder de aandacht gebracht: in veel gevallen bleken pandemieën uitgezonderd of viel de impact onder algemene marktomstandigheden, waardoor kopers niet succesvol van deals af konden.

Uitsluiting van ontbinding

Veel SPA's bevatten een bepaling die zowel gerechtelijke als buitengerechtelijke ontbinding uitsluit. Partijen kiezen ervoor om geschillen over garantieschendingen of convenanten uitsluitend via schadevergoeding te regelen, niet via ontbinding van de hele overeenkomst. Dit geeft beide partijen zekerheid: de verkoper weet dat hij de aandelen niet terug hoeft te nemen, de koper weet dat hij niet gedwongen kan worden de aandelen terug te geven.

In beginsel staat het partijen vrij om ontbinding uit te sluiten. De rechtspraak heeft echter bevestigd dat alleen uitzonderlijke omstandigheden een beroep op zo'n uitsluitingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kunnen maken. Denk aan opzettelijke misleiding, fundamentele schending van kernverplichtingen, of situaties waarin schadevergoeding evident ontoereikend is om de koper te compenseren.

In de praktijk betekent dit dat een ontbindingsuitsluitingsbeding zeer krachtig is. Kopers moeten zich realiseren dat zij na closing met de onderneming blijven zitten, ook als achteraf grote problemen aan het licht komen. Dit onderstreept het belang van grondige due diligence en zorgvuldige formulering van garanties en caps.

Entire agreement en non-reliance

SPA's bevatten vrijwel altijd een entire agreement-clausule (ook wel integration clause genoemd). Deze bepaling stelt dat de SPA (inclusief bijlagen en disclosure) de volledige overeenkomst tussen partijen vormt en dat eerdere afspraken, beloften of verklaringen—mondeling of schriftelijk—geen deel uitmaken van de overeenkomst en niet bindend zijn.

Daarnaast zien we vaak een non-reliance-clausule: de koper verklaart dat hij zich niet heeft verlaten op mededelingen of informatie van de verkoper buiten de SPA, en dat hij uitsluitend afgaat op de garanties zoals die in de SPA zijn opgenomen.

Effect op uitleg en aansprakelijkheid

Deze clausules hebben belangrijke gevolgen. Ze beperken de mogelijkheid van de koper om zich te beroepen op pre-contractuele mededelingen, presentaties tijdens management meetings, of informatie in de data room die niet expliciet in de SPA of disclosure is opgenomen. Als de koper claimt dat de verkoper tijdens onderhandelingen heeft gezegd dat een bepaald contract doorloopt, maar die garantie staat niet in de SPA, dan kan de koper zich daar niet op beroepen (Rb Amsterdam 2 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2948).

De opname van een entire agreement-clausule brengt ook met zich mee dat bij de uitleg van de SPA een beslissend gewicht toekomt aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de tekst. Partijen hebben immers nadrukkelijk vastgelegd dat de geschreven tekst leidend is en dat eerdere communicatie niet relevant is.

Toch is de entire agreement-clausule niet absoluut. Bij opzettelijke misleiding (bedrog) of dwaling kan een beroep op de clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Ook kan de clausule niet voorkomen dat de koper zich beroept op garanties die wél in de SPA staan, ook al heeft de verkoper tijdens onderhandelingen iets anders gesuggereerd.

Interpretatie van de SPA

Bij geschillen over de uitleg van een SPA speelt de vraag: wat hebben partijen nu precies afgesproken? In het Nederlandse recht geldt in beginsel de Haviltex-maatstaf: bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158). Dat betekent dat niet alleen de letterlijke tekst telt, maar ook de context, de onderhandelingsgeschiedenis, de bedoelingen van partijen en de omstandigheden van het geval.

Zwaarder gewicht voor taalkundige betekenis bij professionele partijen

Uit de jurisprudentie blijkt echter dat bij professionele partijen die een gedetailleerde SPA ondertekenen, relatief veel gewicht wordt gehecht aan de taalkundige betekenis van de tekst (Gerechtshof Amsterdam 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2732, r.o. 3.2.1–3.2.3). Het gerechtshof Amsterdam heeft in een uitspraak uit 2020 overwogen dat het van belang kan zijn om veel gewicht toe te kennen aan de bewoordingen van de overeenkomst als:

• Er sprake is van een gedetailleerde overeenkomst;
• Beide partijen bedrijfsmatig actief zijn en ervaring hebben met het sluiten van dergelijke overeenkomsten;
• Beide partijen zich hebben laten bijstaan door kundige en gespecialiseerde advocaten;
• Partijen een grote mate van zorg hebben besteed aan de formulering van de tekst, waarbij meerdere concepten zijn uitgewisseld vóór ondertekening; en
• Partijen na ondertekening opnieuw hebben onderhandeld over specifieke bepalingen en de tekst opnieuw hebben vastgesteld.

In dergelijke gevallen geldt dat professionele partijen worden geacht te begrijpen wat zij tekenen en dat zij zich bewust zijn van de juridische consequenties van de gekozen bewoordingen. De rechter zal minder snel aannemen dat partijen iets anders bedoelden dan wat er letterlijk staat, en zal terughoudend zijn met het inlezen van impliciete verplichtingen of het corrigeren van de tekst op basis van veronderstelde bedoelingen.

Dit betekent niet dat de Haviltex-maatstaf niet meer geldt—die blijft het uitgangspunt—maar wel dat de weging anders uitpakt. De taalkundige betekenis krijgt een zwaarder gewicht in de afweging, en de ruimte voor contextuele interpretatie wordt smaller. Dit onderstreept het belang van zorgvuldige drafting: wat er staat, is wat geldt.

Verdeling van het dwalingsrisico

Een bijzonder aandachtspunt is de verdeling van het risico van dwaling. Dwaling kan in beginsel een grond zijn om een overeenkomst te vernietigen, maar in de context van een SPA is dat zelden succesvol. De reden is dat de SPA zelf al een uitgebreide risicoallocatie bevat via garanties, disclosure, due diligence en prijsmechanismen.

De rechtspraak heeft bevestigd dat wanneer een professionele partij bij een overname bewust het risico aanvaardt dat de verstrekte informatie onvolledig of onjuist is, en in plaats daarvan een korting op de koopprijs bedingt, deze partij geen beroep op dwaling toekomt (Conclusie A-G 13 oktober 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178). De kans op dwaling wordt dan geacht te zijn verdisconteerd in de overeenkomst en blijft voor rekening van de dwalende partij.

Een voorbeeld: de koper ontdekt tijdens due diligence dat de financiële administratie van de doelvennootschap lacunes vertoont. In plaats van de deal af te blazen, onderhandelt de koper een lagere prijs en beperkte garanties. Als na closing blijkt dat de financiële situatie nog slechter is dan gedacht, kan de koper zich niet beroepen op dwaling—hij heeft immers bewust het risico genomen en dat verdisconteerd in de prijs (Conclusie A-G 13 oktober 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178).

Dit principe geldt des te sterker als de SPA een entire agreement- en non-reliance-clausule bevat (Rb Amsterdam 2 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2948). De koper heeft dan expliciet verklaard dat hij zich uitsluitend op de SPA verlaat en niet op andere informatie. Een beroep op dwaling zal alleen slagen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld bij opzettelijke misleiding die niet via de garanties kan worden afgedekt (Conclusie A-G 13 oktober 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178).

Warranty and indemnity-verzekering

In de afgelopen jaren is de warranty and indemnity-verzekering (W&I-verzekering) sterk in opkomst. Deze verzekering dekt het risico van garantieschendingen: in plaats van de verkoper aan te spreken, kan de koper een claim indienen bij de verzekeraar. W&I-verzekeringen worden vooral gebruikt bij private equity-transacties, management buy-outs en situaties waarin de verkoper beperkte middelen heeft of zijn exposure wil beperken (bijvoorbeeld bij verkoop door een faillissementscurator of een estate).

Voordelen en impact op de SPA

Voor de koper biedt een W&I-verzekering zekerheid: ook als de verkoper onvermogend is of moeilijk aanspreekbaar, is er dekking. Voor de verkoper betekent het een schone exit: zijn aansprakelijkheid wordt beperkt tot bijvoorbeeld een symbolisch bedrag of de premie van de verzekering, en hij hoeft geen escrow of holdback te accepteren.

De aanwezigheid van een W&I-verzekering beïnvloedt de onderhandelingen over de SPA. Garanties worden vaak breder geformuleerd, omdat de verzekeraar—niet de verkoper—het risico draagt. Caps en baskets kunnen lager of zelfs vervallen. Wel stelt de verzekeraar eisen: een grondige due diligence, volledige disclosure, en vaak een eigen underwriting-proces waarbij de verzekeraar de risico's beoordeelt.

W&I-verzekeringen kennen ook beperkingen. Bepaalde risicos zijn niet verzekerbaar (bijvoorbeeld bekende geschillen, fiscale risico's in bepaalde jurisdicties, milieuvervuiling). En de premie—doorgaans 1% tot 2% van de verzekerde som—moet worden betaald, wat de transactiekosten verhoogt.

Geschilbeslechting, toepasselijk recht en forumkeuze

SPA's bevatten doorgaans een geschillenregeling. Partijen kiezen welk recht van toepassing is (vaak het recht van de jurisdictie waar de doelvennootschap is gevestigd, of het recht van een neutrale jurisdictie zoals Engels recht) en welk forum bevoegd is bij geschillen.

Arbitrage versus rechtbank

Veel internationale SPA's kiezen voor arbitrage (bijvoorbeeld onder regels van het ICC, LCIA of NAI). Voordelen van arbitrage zijn vertrouwelijkheid, flexibiliteit, de mogelijkheid om arbiters met specialistische kennis te kiezen, en het gemak van internationale executie via het New York Convention. Nadelen zijn de kosten (arbiters moeten worden betaald) en het ontbreken van hoger beroep.

Bij binnenlandse transacties wordt vaak gekozen voor de gewone rechter, met aanwijzing van een specifieke rechtbank (bijvoorbeeld de Rechtbank Amsterdam of Rotterdam) om forumshopping te voorkomen. Sommige SPA's bevatten een getrapt geschillenregeling: eerst verplichte onderhandelingen tussen senior management, dan eventueel mediation, en pas daarna arbitrage of rechtbank.

Expert determination

Voor geschillen over technische kwesties—zoals de vaststelling van completion accounts, de berekening van werkkapitaal of earn-out—kiezen partijen vaak voor expert determination. Een onafhankelijke accountant of andere deskundige beslist bindend over het geschilpunt, zonder volledige arbitrage- of gerechtelijke procedure. Dit is sneller en goedkoper, maar biedt minder procedurele waarborgen.

Onderhandelings- en draftingtips voor koper en verkoper

Een SPA is het resultaat van onderhandeling. Beide partijen hebben tegengestelde belangen, maar ook een gedeeld belang bij een werkbare overeenkomst die de deal niet onnodig frustreert. Hieronder enkele praktische tips.

Voor de koper

• Investeer in due diligence: hoe beter je de onderneming kent, hoe gerichter je garanties kunt bedingen en hoe kleiner de kans op onaangename verrassingen.
• Wees specifiek in garanties: algemene garanties zijn moeilijk te handhaven. Vraag concrete garanties over kritieke aspecten (bijvoorbeeld "contract X loopt door tot datum Y en klant heeft geen opzeggingsrecht").
• Let op de disclosure: controleer de disclosure letter zorgvuldig. Vage verwijzingen naar "documenten in de data room" zijn onvoldoende; eis specifieke uitzonderingen.
• Beperk knowledge qualifiers: probeer garanties te krijgen zonder "naar beste weten", of definieer strikt wiens kennis relevant is.
• Onderhandel caps en baskets realistisch: een cap van 5% bij een risicovolle overname biedt weinig bescherming. Overweeg een W&I-verzekering als de verkoper niet bereid is een hogere cap te accepteren.
• Denk na over post-closing convenanten: zorg dat de verkoper beschikbaar blijft voor transitie en dat non-concurrentiebedingen afdwingbaar zijn.

Voor de verkoper

• Beperk de reikwijdte van garanties: geef alleen garanties over zaken waarover je zeker bent, en gebruik knowledge qualifiers waar mogelijk.
• Zorg voor volledige en precieze disclosure: dit is je beste bescherming tegen latere claims. Wees specifiek en verwijs naar concrete documenten en feiten.
• Onderhandel lage caps en hoge baskets: beperk je exposure tot een acceptabel bedrag. Een cap van 10-25% van de koopprijs is marktconform bij middelgrote transacties.
• Beperk survival periods: probeer garanties te beperken tot 12-18 maanden, behalve voor fiscale en fundamentele garanties.
• Overweeg een W&I-verzekering: dit kan je exposure drastisch verminderen en de onderhandelingen versoepelen.
• Sluit ontbinding uit: voorkom dat je de aandelen terug moet nemen als er problemen opduiken.

Voor beide partijen

• Wees helder over prijsmechanismen: zorg dat locked box of completion accounts goed gedefinieerd zijn, inclusief boekhoudprincipes en geschillenregeling.
• Definieer begrippen zorgvuldig: veel geschillen ontstaan door onduidelijke definities. Besteed tijd aan de definitions-sectie.
• Anticipeer op opschortende voorwaarden: maak duidelijk wie wat moet doen om voorwaarden te vervullen en wat de consequenties zijn als dat niet lukt.
• Kies een werkbare geschillenregeling: overweeg of arbitrage of rechtbank beter past, en of expert determination zinvol is voor technische geschillen.
• Laat de SPA reviewen door specialisten: een SPA is geen standaarddocument. Laat het opstellen of reviewen door advocaten met M&A-ervaring.

Veelvoorkomende valkuilen en lessen uit de rechtspraak

De rechtspraak over SPA's biedt waardevolle lessen. Hieronder enkele terugkerende thema's en valkuilen.

Valkuil 1: Onduidelijke prijsmechanismen

Geschillen over de koopprijs zijn een van de meest voorkomende SPA-geschillen. Partijen denken het eens te zijn over de prijs, maar blijken verschillende opvattingen te hebben over hoe werkkapitaal wordt berekend, welke boekhoudprincipes gelden, of wat "normale gang van zaken" betekent bij locked box. De les: besteed ruim aandacht aan de definitions en mechanics van het prijsmechanisme, en overweeg een worked example in de SPA of een bijlage.

Valkuil 2: Te vage disclosure

Verkopers die volstaan met algemene verwijzingen naar de data room of brede disclaimers, lopen het risico dat de disclosure niet effectief is. Rechtbanken eisen dat disclosure specifiek en duidelijk is: de koper moet kunnen begrijpen welke uitzondering op welke garantie van toepassing is. De les: maak de disclosure letter concreet, met verwijzingen naar specifieke documenten en duidelijke omschrijvingen van de uitzonderingen.

Valkuil 3: Onderschatting van earn-outs

Earn-outs lijken een elegante oplossing om een waarderingskloof te overbruggen, maar leiden vaak tot geschillen. Vragen die opkomen: hoe wordt de earn-out precies berekend? Welke kosten mogen worden toegerekend? Moet de koper zich inspannen om de doelstellingen te halen, of mag hij de onderneming integreren op een manier die de earn-out frustreert? De les: definieer earn-out criteria zeer precies, regel de boekhoudkundige behandeling, en neem een inspanningsverplichting en good faith-bepaling op.

Valkuil 4: Onduidelijkheid over inspanningen bij opschortende voorwaarden

De les: specificeer de verplichtingen, en overweeg concrete voorbeelden of een lijst van vereiste acties (art. 6:23 BW).

Valkuil 5: Vertrouwen op mondelinge afspraken

Ondanks entire agreement-clausules proberen partijen soms zich te beroepen op mondelinge toezeggingen of informatie uit presentaties. Dit slaagt zelden, vooral bij professionele partijen. De les: zorg dat alle belangrijke afspraken in de SPA of disclosure staan. Vertrouw niet op "het is tijdens de onderhandelingen gezegd"—als het niet op papier staat, geldt het niet (Rb Amsterdam 2 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2948).

Valkuil 6: Onvoldoende aandacht voor post-closing integratie

Veel SPA's focussen op de deal zelf en besteden weinig aandacht aan wat er na closing gebeurt. Dit kan leiden tot geschillen over transitie, toegang tot informatie, samenwerking bij earn-out, of naleving van non-concurrentiebedingen. De les: denk na over de post-closing fase en leg verplichtingen en verwachtingen vast in de SPA.

De wereld van M&A en SPA's evolueert voortdurend. Enkele trends van de afgelopen jaren:

• Toename van W&I-verzekeringen: steeds meer transacties maken gebruik van W&I-verzekeringen, wat de onderhandelingsdynamiek verandert en verkopers in staat stelt een schonere exit te maken.
• Focus op ESG en compliance: kopers besteden meer aandacht aan environmental, social en governance-aspecten. SPA's bevatten steeds vaker garanties over CO2-uitstoot, arbeidsomstandigheden, diversiteit en anti-corruptie.
• Impact van COVID-19 en andere crises: de pandemie heeft MAC-clausules en force majeure opnieuw onder de aandacht gebracht. Partijen besteden nu meer aandacht aan pandemie-carve-outs en business continuity.
• Digitalisering en cybersecurity: garanties over IT-systemen, databescherming (AVG/GDPR) en cybersecurity zijn standaard geworden. Kopers willen zekerheid dat er geen datalekken zijn geweest en dat systemen veilig zijn.
• Snellere transacties: door betere technologie (virtual data rooms, e-signatures) en ervaring met remote due diligence zijn transacties sneller geworden. Dit verhoogt de druk op partijen en adviseurs om snel en zorgvuldig te werk te gaan.

Afsluitende gedachten

Een share purchase agreement is meer dan een juridisch document—het is de blauwdruk van een bedrijfsovername, een risicoverdelingsmechanisme en een compromis tussen koper en verkoper. Een goed opgestelde SPA beschermt beide partijen, schept duidelijkheid en voorkomt geschillen. Een slecht opgestelde SPA leidt tot frustratie, kostbare procedures en teleurgestelde verwachtingen.

Of je nu koper of verkoper bent, investeer in grondige voorbereiding, gedegen due diligence en zorgvuldige drafting. Laat je bijstaan door ervaren adviseurs die de ins en outs van M&A kennen. Wees realistisch over risico's en bereid om te onderhandelen over een evenwichtige verdeling. En realiseer je dat de SPA niet het eindpunt is, maar het begin van een nieuwe fase: de integratie en groei van de overgenomen onderneming.

Heeft u advies nodig over een concrete transactie of geschil?
Neem dan contact op. Wij helpen u graag verder.

contact

Bronnen:

1. Hoge Raad 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158.
2. Conclusie Advocaat-Generaal 13 oktober 2006, ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178, r.o. 8.1.
3. Gerechtshof Amsterdam 13 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2732, r.o. 3.2.1 t/m 3.2.3.
4. Rechtbank 's-Gravenhage 27 juni 2007, ECLI:NL:RBSGR:2007:BB3446.
5. Hoge Raad 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0306, r.o. 3.3.1.
6. Artikel 6:23 BW.
7. Rechtbank Amsterdam 11 april 2025, ECLI:NL:RBAMS:2025:2351, r.o. 4.19, 4.21 & 4.23.
8. Rechtbank Amsterdam 2 mei 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:2948.

Wat onderzoek je? Een grondig due diligence-onderzoek beslaat meerdere domeinen:

1. 1. Juridisch: contracten, geschillen, aansprakelijkheden, intellectueel eigendom, compliance.
   2. Financieel: jaarrekeningen, cashflow, schulden, debiteuren, voorraden.
   3. Fiscaal: openstaande belastingaanslagen, fiscale posities, transfer pricing.
   4. Commercieel: klanten, leveranciers, marktpositie, concurrentiebeding.
   5. Operationeel/IT/HR/ESG: systemen, personeel, arbeidsvoorwaarden, duurzaamheid, milieu-vergunningen.

Hoe diep ga je? Dat hangt af van de omvang en complexiteit van de deal, de beschikbare tijd en het budget. Bij een grote overname voer je vaak maandenlang intensief onderzoek uit met gespecialiseerde adviseurs. Bij een kleinere transactie volstaat soms een beknopt 'red flag'-onderzoek. De scope bepaal je in overleg met de verkoper: welke documenten krijg je in de dataroom, welke vragen mag je stellen, met wie mag je spreken?

Waarom is het zo belangrijk? Een deugdelijk uitgevoerd due diligence-onderzoek beschermt de koper tegen verrassingen achteraf. Alles wat tijdens het onderzoek in voldoende mate aan de orde is geweest, kan in beginsel niet later tot aansprakelijkheid van de verkoper leiden. Omgekeerd: het ontbreken of ondeugdelijk uitvoeren van due diligence kan zelfs leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid als de overname misloopt en de bestuurder nalatig is geweest.

De juridische kern: mededelingsplicht versus onderzoeksplicht

In het Nederlandse recht geldt een duidelijk uitgangspunt: de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert in beginsel boven de onderzoeksplicht van de koper. Met andere woorden: een verkoper die zwijgt waar hij had moeten spreken, kan zich er niet op beroepen dat de koper zelf beter had moeten zoeken [1].

Waarom weegt de mededelingsplicht zwaarder?

De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat je in het rechtsverkeer mag afgaan op wat je wederpartij zegt [2]. Wie een overeenkomst sluit, hoeft niet standaard te wantrouwen. Het nalaten van eigen onderzoek mag in het algemeen geen nadelige gevolgen hebben als de verkoper zijn mededelingsplicht schendt [3].

De correctie: eigen schuld (art. 6:101 BW)

Toch is de mededelingsplicht geen vrijbrief voor luiheid. Artikel 6:101 BW biedt een correctiemechanisme: als de koper zelf nalatig is geweest in zijn onderzoek, kan de rechter de schadevergoeding verminderen wegens eigen schuld. Ook al heeft de verkoper iets verzwegen, de koper die met open ogen in de val loopt, draagt een deel van de schade zelf [4].

Voorbeeld uit de praktijk: stel dat een verkoper verzwijgt dat een belangrijke klant op het punt staat te vertrekken. De koper voert wel due diligence uit, maar vraagt niet naar klantrelaties en bekijkt de klantenlijst niet. Na de overname vertrekt de klant en de omzet keldert. De rechter oordeelt dat de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden, maar vermindert de schadevergoeding met 30% omdat de koper eenvoudig had kunnen vragen naar de stabiliteit van de klantenportefeuille.

Vuistregels uit de rechtspraak: wie moet wat doen?

De verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht laat zich samenvatten in een aantal heldere vuistregels [5]:

1. Mededelingsplicht en onderzoeksplicht bestaan naast elkaar. Dat de koper had moeten onderzoeken, ontslaat de verkoper niet van zijn plicht om te melden. En omgekeerd: dat de verkoper moet melden, betekent niet dat de koper achterover mag leunen.
2. Je mag afgaan op wat de ander zegt. De onderzoeksplicht gaat niet zo ver dat je alles moet natrekken. In het algemeen mag je ervan uitgaan dat mededelingen van je wederpartij kloppen [6].
3. De mededelingsplicht weegt zwaarder. Het nalaten van eigen onderzoek blijft in het algemeen zonder nadelige gevolgen als de wederpartij op die punten zijn mededelingsplicht heeft geschonden [7].
4. Eigen schuld kan corrigeren. Zelfs als de verkoper heeft verzwegen, kan de koper een deel van de schade voor eigen rekening krijgen als hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan [8].
5. Afspraken gaan voor. Partijen kunnen contractueel regelen hoe ze invulling geven aan de mededelings- en onderzoeksplicht. Due diligence en garanties zijn daar de belangrijkste instrumenten voor.

Zo pak je due diligence aan: stappenplan en praktische tips

Stap 1: Bepaal de scope en maak afspraken

Bespreek met de verkoper welke informatie je nodig hebt en in welke vorm. Stel een due diligence-protocol op: welke documenten komen in de dataroom, welke vragen mag je stellen, met wie mag je spreken, wat is de planning?

Tip: wees concreet en systematisch. Een vage vraag als "geef alle relevante informatie" helpt niet. Vraag gericht naar contracten, geschillen, fiscale posities, personeelsdossiers, enzovoort.

Valkuil: ga niet te breed of te smal. Te breed kost onnodig tijd en geld; te smal laat cruciale risico's liggen. Stem de diepgang af op de deal: bij een strategische overname van miljoenen ga je dieper dan bij een kleine MBI.

Stap 2: Voer het onderzoek uit

Zet een team samen van juristen, accountants, fiscalisten en eventueel specialisten (IT, HR, milieu). Werk de dataroom systematisch door, stel vervolgvragen en voer interviews met management en key employees.

Tip: maak een bevindingen-rapport met red flags, gele vlaggen en groene vlaggen. Prioriteer: niet elk risico is een dealbreaker.

Valkuil: vertrouw niet blind op wat in de dataroom staat. Ontbrekende documenten zijn vaak net zo belangrijk als aanwezige. Vraag door als iets onduidelijk is.

Stap 3: Vertaal de bevindingen naar de deal

Gebruik de uitkomsten om de prijs bij te stellen, garanties te bedingen, vrijwaringen af te spreken of zelfs af te zien van de deal.

Tip: leg vast wat je hebt onderzocht en wat je hebt gevonden. Dat helpt later als er discussie ontstaat over wat je wel of niet had kunnen weten.

Valkuil: denk niet dat due diligence een garantie is. Zelfs na grondig onderzoek kunnen er verrassingen opduiken. Daarom zijn garanties en vrijwaringen een nuttige aanvulling.

Wanneer zijn garanties een alternatief of aanvulling?

In het bedrijfsleven is behoefte aan zekerheid. Garanties zijn concrete toezeggingen van de verkoper over de staat van de onderneming (bijvoorbeeld: "er zijn geen hangende geschillen boven €50.000"). Als een garantie onjuist blijkt, is de verkoper aansprakelijk, ongeacht of de koper het had kunnen ontdekken.

Garanties zijn vooral nuttig bij:

1. Beperkte due diligence: als je weinig tijd of toegang hebt, vang je risico's af met brede garanties.
2. Specifieke risico's: denk aan fiscale posities, milieu-aansprakelijkheid of intellectueel eigendom die lastig te onderzoeken zijn.
3. Verdelingsvraagstuk: garanties verschuiven het risico expliciet naar de verkoper, wat helderheid schept.

Let op: garanties vervangen due diligence niet. Een verkoper zal alleen garanties geven voor zaken die hij zelf kent en beheerst. Bovendien zijn garanties vaak gemaximeerd in bedrag en tijd.

Casus: wat gebeurt er als de verkoper verzwijgt en de koper beperkt onderzoekt?

De situatie: BV Holding verkoopt haar dochter Productie BV aan Koper BV. In de dataroom zitten jaarrekeningen, contracten en personeelsdossiers. Koper BV voert beperkt due diligence uit: de accountant bekijkt de cijfers, de jurist bladert door de belangrijkste contracten. Niemand vraagt naar lopende geschillen.

Na de overname blijkt dat Productie BV al maanden verwikkeld is in een aansprakelijkheidskwestie met een klant, die uiteindelijk €200.000 kost. Verkoper wist hiervan, maar heeft het niet gemeld. Het stond ook niet in de dataroom.

Juridische analyse:

1. Mededelingsplicht geschonden: de verkoper had moeten melden dat er een serieus geschil liep. Zwijgen over zo'n materieel risico is in strijd met de precontractuele mededelingsplicht [9].
2. Onderzoeksplicht: de koper had kunnen vragen naar lopende geschillen. Dat is een standaardvraag bij due diligence. Door dit na te laten, is de koper deels nalatig.
3. Toepassing art. 6:101 BW: de rechter oordeelt dat de verkoper aansprakelijk is voor de schade, maar vermindert de vergoeding met 25% wegens eigen schuld van de koper. De koper krijgt dus €150.000 vergoed.

Leerpunt: zelfs als de verkoper fout zit, betaal je als koper een prijs voor slecht onderzoek. Had de koper expliciet gevraagd naar geschillen en had de verkoper toen gelogen of verzwegen, dan was de eigen-schuldaftrek waarschijnlijk lager of nul geweest.

Checklist: waar let je op bij due diligence?

Gebruik deze checklist als geheugensteun bij het opzetten van je onderzoek:

1. Juridisch
   • Zijn alle belangrijke contracten beschikbaar en geldig?
   • Zijn er lopende of dreigende geschillen?
   • Zijn intellectuele eigendomsrechten goed vastgelegd?
   • Zijn er compliance-issues (AVG, mededinging, sancties)?
     
     
2. Financieel
   • Kloppen de jaarrekeningen en zijn ze gecontroleerd?
   • Wat is de kwaliteit van debiteuren en voorraden?
   • Zijn er verborgen schulden of voorwaardelijke verplichtingen?
   • Hoe zit het met de cashflow en werkkapitaal?
     
     
3. Fiscaal
   • Zijn belastingaangiften up-to-date en akkoord bevonden?
   • Zijn er fiscale risico's (transfer pricing, BTW, loonheffing)?
   • Welke fiscale posities (verliezen, herinvesteringsreserve) zijn er?
     
     
4. Commercieel
   • Wie zijn de belangrijkste klanten en hoe stabiel zijn die relaties?
   • Wat is de afhankelijkheid van leveranciers?
   • Hoe is de concurrentiepositie en marktomgeving?
     
     
5. Operationeel/HR/IT/ESG
   • Zijn IT-systemen up-to-date en goed beveiligd?
   • Hoe zit het met personeel: contracten, cao, pensioenen?
   • Zijn er milieu- of duurzaamheidsrisico's?
   • Zijn vergunningen en certificeringen op orde?
6. Proces
   • Is de scope helder afgesproken met de verkoper?
   • Zijn alle relevante documenten in de dataroom?
   • Zijn vervolgvragen gesteld en beantwoord?
   • Is een bevindingen-rapport opgesteld en besproken?

Afspraken maken: hoe regel je het contractueel?

De wet geeft een basis, maar in het bedrijfsleven wil je zekerheid. Daarom treffen partijen bij bedrijfsovernames bijna altijd contractuele regelingen. De belangrijkste instrumenten:

• Due diligence-protocol: leg vast welke informatie de verkoper verstrekt, in welke vorm, binnen welke termijn en met welke beperkingen (bijvoorbeeld: geen interviews met personeel zonder toestemming).
• Garanties en vrijwaringen: de verkoper garandeert bepaalde feiten (bijvoorbeeld: "de jaarrekening geeft een getrouw beeld") en vrijwaart de koper voor schade als die garantie onjuist blijkt. Vaak met een cap (maximumbedrag) en een drempel (franchise).
  
  
• Disclosure letter: de verkoper licht toe waar garanties niet gelden omdat bepaalde feiten al bekend zijn gemaakt tijdens due diligence. Zo voorkom je discussie achteraf over wat de koper wel of niet wist.
  
  
• Aansprakelijkheidsregeling: partijen spreken af hoe lang garanties gelden, wat de maximale aansprakelijkheid is en hoe claims worden afgehandeld (bijvoorbeeld via een escrow-rekening).

Door dit contractueel vast te leggen, geef je heldere invulling aan de mededelings- en onderzoeksplicht en voorkom je juridische onduidelijkheid.

Takeaway: zorgvuldig onderzoeken én duidelijk melden

Due diligence is geen formaliteit, maar een essentieel instrument om risico's te beheersen bij een overname. De wet stelt duidelijk: de verkoper moet melden wat de koper redelijkerwijs moet weten, en de koper mag daar in beginsel op vertrouwen. Maar wie als koper zijn ogen sluit, loopt het risico een deel van de schade zelf te dragen via eigen schuld.

Praktisch advies:

1. Voor kopers: voer altijd een gedegen due diligence uit, afgestemd op de omvang en complexiteit van de deal. Stel gerichte vragen, vraag door bij onduidelijkheden en leg vast wat je hebt onderzocht. Vul het onderzoek aan met garanties en vrijwaringen.
2. Voor verkopers: wees transparant en proactief. Verzwijgen loont niet: de kans is groot dat het uitkomt, en dan ben je aansprakelijk. Door openheid te betrachten en een goede dataroom in te richten, bouw je vertrouwen en voorkom je claims achteraf.
3. Voor beide partijen: maak heldere afspraken in het due diligence-protocol en de koopovereenkomst. Zo weet iedereen waar hij aan toe is en beperk je de kans op geschillen.

Wil je meer weten of hulp bij een overname?

Neem dan contact op. Een investering in goede voorbereiding verdient zich dubbel en dwars terug.

contact

Bronnen

[1] Rechtbank Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11026, ro. 4.7: "Het nalaten van eigen onderzoek kan in beginsel niet aan de koper worden tegengeworpen door een verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken."

[2] HR 15 november 1958, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman): degene die een overeenkomst wenst te sluiten mag in het algemeen afgaan op de juistheid van door zijn wederpartij gedane mededelingen.

[3] HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof); HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en Rosberg); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (Jansen/Hamer).

[4] Rechtbank Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1169, ro. 5.7.1 t/m 5.7.8: schending van de onderzoeksplicht door de koper kan, ook als de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden, leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW).

[5] Conclusie AG 7 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1004, ro. 2.7 t/m 2.14; Conclusie AG 24 maart 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA237, ro. 2.9.

[6] HR 15 november 1958, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman).

[7] HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en Rosberg); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (Jansen/Hamer).

[8] Gerechtshof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:914; Rechtbank Amsterdam 18 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0025.

[9] Rechtbank Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11026, ro. 4.7; Rechtbank Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1169, ro. 5.7.1 t/m 5.7.8.

Hier komen de Letter of Intent (LOI) en het Term Sheet om de hoek kijken – twee instrumenten die er onschuldig uitzien, maar juridisch gezien behoorlijk wat impact kunnen hebben. Een Letter of Intent – letterlijk een intentieverklaring – is een document waarin partijen hun voorlopige afspraken vastleggen tijdens een overname, fusie of andere grote transactie. Het Nederlandse recht kent geen vaste definitie van een LOI; het is een verzamelnaam voor juridisch relevante verklaringen in een bepaalde fase van de onderhandelingen. Denk aan de identiteit van koper en verkoper, de reikwijdte van de deal, een indicatieve prijs en de voorwaarden waaronder de deal doorgaat.

Een Term Sheet lijkt daar sterk op, maar wordt vaker gebruikt bij investeringsrondes of financieringstransacties. Het legt de belangrijkste commerciële voorwaarden vast: hoeveel geld gaat er om, welk percentage aandelen krijgt de investeerder, welke zeggenschap en welke beschermingsrechten? Ook hier geldt: het is bedoeld als tussenstap, niet als eindstreep.

Het grote verschil? Vooral de context. Een LOI zie je typisch bij overnames van bedrijven (M&A), waar een koper het hele bedrijf of een substantieel deel wil overnemen. Een Term Sheet duikt op bij venture capital, private equity of andere investeringen waarbij een investeerder instap maar de huidige eigenaren (deels) aan boord blijven. In de praktijk worden de termen soms door elkaar gebruikt, maar de functie is vergelijkbaar: partijen willen checken of ze op één lijn zitten voordat ze de dure advocaten en accountants inschakelen voor het zware werk.

Wat staat erin? De bouwstenen van een LOI of Term Sheet

Een goed opgestelde LOI of Term Sheet bevat een aantal standaardelementen. Laten we ze langslopen.

1. Partijen en scope

Wie zijn de spelers? Klinkt simpel, maar in complexe dealstructuren kan dit al puzzelen zijn. Is de koper een nieuw op te richten holding? Treedt de investeerder op via een fonds? En wat wordt er precies gekocht of geïnvesteerd: alle aandelen, een meerderheidsbelang, of alleen een minderheidsparticipatie?

De reikwijdte (scope) van de transactie moet helder zijn. Bij een bedrijfsovername: gaat het om 100% van de aandelen, of blijft de oprichter voor een deel aan boord? Bij een investering: hoeveel nieuw kapitaal komt er binnen, en worden er ook bestaande aandelen opgekocht?

2. Indicatieve prijs en prijsmechanisme

Geld, daar draait het natuurlijk om. In de LOI staat meestal een indicatieve koopprijs of waardering. Let op: indicatief betekent 'onder voorbehoud'. De definitieve prijs wordt pas in de koopovereenkomst vastgelegd, vaak na due diligence. Maar hoe bepaal je die definitieve prijs? Hier komen twee veelgebruikte mechanismen in beeld:

Closing Accounts Mechanism (CAM): Bij dit mechanisme wordt de koopprijs achteraf nog aangepast op basis van de werkelijke financiële situatie op de dag van levering (closing). Stel, de indicatieve prijs is €10 miljoen, gebaseerd op een verwacht werkkapitaal van €1 miljoen. Als bij closing blijkt dat het werkkapitaal slechts €800.000 bedraagt, wordt de koopprijs met €200.000 verlaagd. Voordeel: flexibel en je hoeft niet alles van tevoren tot op de cent uit te zoeken. Nadeel: na de deal volgt er nog een (soms pittige) discussie over de cijfers.

Locked Box Mechanism (LBM): Hier wordt de prijs vooraf vastgeklikt op basis van een historische balans – bijvoorbeeld de jaarcijfers van zes maanden geleden. Vanaf die 'locked box date' is alle winst (en elk verlies) voor rekening van de koper. De verkoper mag tussen die datum en de closing niets meer uit de kas halen (geen dividend, geen bonussen aan zichzelf). Voordeel: zekerheid, geen gedoe achteraf. Nadeel: de koper wil dan wel een zeer grondig due diligence-onderzoek, want aanpassen kan niet meer.

Voorbeeld: Een investeerder wil een softwarebedrijf kopen voor €5 miljoen op basis van LBM, locked box per 31 december 2023. De closing vindt plaats op 1 april 2024. Alle winst die het bedrijf tussen 1 januari en 1 april maakt, is al voor de koper. Betaalt de verkoper zichzelf in februari nog een bonus van €100.000? Dan moet hij dat bij closing terugstorten, want de kas was al 'op slot'.

3. Exclusiviteit en no-shop

Niemand wil tijd en geld steken in due diligence terwijl de verkoper ondertussen met andere gegadigden flirt. Daarom bevat een LOI vaak een exclusiviteitsbeding: de verkoper belooft voor een bepaalde periode (bijvoorbeeld 60 of 90 dagen) met niemand anders te praten. In ruil daarvoor investeert de koper in onderzoek en onderhandelingen.

Dit onderdeel is meestal wel bindend, ook al is de rest van de LOI dat niet. Breekt de verkoper de exclusiviteit? Dan kan dat leiden tot schadevergoeding.

4. Geheimhouding (NDA)

Tijdens onderhandelingen komen gevoelige gegevens op tafel: klantbestanden, marges, strategische plannen. Een geheimhoudingsovereenkomst (Non-Disclosure Agreement, NDA) beschermt die informatie. Ook dit onderdeel is doorgaans bindend, ongeacht of de deal doorgaat.

Soms staat de NDA in een apart document, soms is het geïntegreerd in de LOI. Het principe blijft hetzelfde: wat je hoort en ziet, blijft tussen ons.

5. Opschortende voorwaarden

Een deal gaat zelden rechtstreeks van LOI naar handtekening onder de koopakte. Er moeten nog hobbels genomen worden. Die leg je vast als opschortende voorwaarden (conditions precedent). Denk aan:

1. Goedkeuring door aandeelhouders of een raad van commissarissen
2. Bevredigende uitkomst van due diligence: de koper wil eerst de boeken, contracten en juridische risico's doorlichten
3. Financiering: de koper moet zijn banklening of investeerders nog rond krijgen
4. Mededingingstoezicht: bij grote deals moet de Autoriteit Consument & Markt (ACM) of Europese Commissie soms goedkeuring geven

Zolang deze voorwaarden niet vervuld zijn, komt er geen definitieve overeenkomst tot stand.

6. Tijdlijnen: signing en closing

In de LOI staan vaak streefdatums. Signing is het moment waarop de definitieve koopovereenkomst wordt getekend. Closing is het moment waarop de deal daadwerkelijk wordt geëffectueerd: aandelen gaan over, geld wordt overgemaakt, sleutels worden overhandigd.

Soms vallen signing en closing samen (bijvoorbeeld bij een simpele overname zonder voorwaarden). Vaak zitten er weken of maanden tussen, bijvoorbeeld omdat er nog toestemming van de ACM moet komen of omdat financiering moet worden geregeld.

Bindend of niet? De drie gezichten van een LOI

Hier wordt het interessant. Een LOI heet een intentieverklaring – het woord alleen al suggereert vrijblijvendheid. Toch is het antwoord op de vraag "Is een LOI bindend?" niet simpelweg ja of nee. In de praktijk onderscheiden we drie categorieën:

1. Volledig niet-bindende LOI

Dit is de 'klassieke' LOI: partijen leggen hun intenties vast, maar binden zich nergens toe. Er staat vaak expliciet in: "This Letter of Intent is not legally binding."

Zo'n LOI is vooral een handvat voor verdere onderhandelingen. Partijen kunnen er zonder consequenties vanaf stappen – althans, dat is de bedoeling.

2. Gedeeltelijk bindende LOI

Hier wordt het genuanceerder. Sommige onderdelen zijn wél bindend, andere niet. Typisch bindend:

1. Geheimhouding
2. Exclusiviteit
3. Kostenvergoeding (bijvoorbeeld: als de verkoper de exclusiviteit breekt, vergoedt hij de due diligence-kosten van de koper)
4. Procedurele afspraken (wie levert welke informatie wanneer aan)

De commerciële hoofdzaken – prijs, voorwaarden, garanties – blijven niet-bindend totdat de definitieve overeenkomst is getekend.

Voorbeeld van een formulering:

"Partijen komen overeen dat deze Letter of Intent niet-bindend is, met uitzondering van de artikelen 5 (geheimhouding), 6 (exclusiviteit) en 8 (toepasselijk recht en geschillen), die volledig bindend zijn."

3. Bindende LOI (voorovereenkomst)

Soms gaan partijen zo ver dat de LOI feitelijk een voorovereenkomst wordt: ze verplichten zich om later de definitieve overeenkomst aan te gaan, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Dit komt voor als partijen snel zekerheid willen, bijvoorbeeld omdat er concurrentie is of omdat financiering moet worden veiliggesteld.

Let op: ook als er staat dat de LOI "niet-bindend" is, kan een rechter oordelen dat partijen zich wél hebben gebonden – als de inhoud en het gedrag van partijen daar op wijzen. Dat brengt ons bij de vraag: hoe legt een rechter zo'n document eigenlijk uit?

De Haviltex-bril: hoe een rechter naar jouw LOI kijkt

In Nederland hanteren rechters de Haviltex-maatstaf bij het uitleggen van overeenkomsten.[1] Deze maatstaf, vernoemd naar een arrest uit 1981, houdt in dat de betekenis van een contract niet alleen afhangt van de letterlijke tekst, maar van wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

De rechter kijkt dus naar:

1. 1. De bewoordingen van het document
   2. De context waarin het is opgesteld
   3. De onderhandelingsgeschiedenis
   4. De kennis en ervaring van partijen
   5. Eventuele eerdere contacten of deals tussen dezelfde partijen

Wat betekent dit voor een LOI? Zelfs als er dik gedrukt staat "niet-bindend", kan een rechter concluderen dat partijen zich wél gebonden achtten – bijvoorbeeld omdat ze al maanden onderhandelden, grote investeringen deden in due diligence, en zich gedroegen alsof de deal zo goed als rond was.

Omgekeerd: een LOI zonder expliciete niet-bindendheidsclausule is niet automatisch bindend. De rechter weegt alle omstandigheden.

Praktisch advies: Wees dus glashelder in je formulering. Wil je echt niet gebonden zijn? Zet het er dan ondubbelzinnig in, en gedraag je ook zo. Ga niet alvast personeel ontslaan of klanten informeren alsof de deal al rond is.

Wanneer mag je nog afhaken? De juridische grenzen

Stel: je hebt een LOI getekend, niet-bindend, maar na twee maanden due diligence krijg je koude voeten. Mag je dan zomaar afhaken?

Het uitgangspunt in het Nederlandse recht is contractvrijheid: je mag contracteren met wie je wilt, en je mag onderhandelingen afbreken. Maar die vrijheid is niet onbegrensd. De Hoge Raad heeft in een reeks spraakmakende arresten grenzen getrokken.

Baris/Riezenkamp: de geboorte van precontractuele goede trouw

In 1958 oordeelde de Hoge Raad dat partijen die met elkaar onderhandelen, een bijzondere rechtsverhouding aangaan.[2] Die verhouding wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid (ook wel: goede trouw). Concreet: je mag de ander niet onredelijk benadelen, ook niet tijdens onderhandelingen.

Booy/Wisman: rekening houden met de wederpartij

In 1966 vulde de Hoge Raad dit aan: tijdens onderhandelingen moet je rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de ander.[3] Je mag niet lichtvaardig verwachtingen wekken en vervolgens zonder goede reden afhaken.

Plas/Valburg: de drie fasen van onderhandelen

Het bekendste arrest op dit terrein is Plas/Valburg uit 1982.[4] De Hoge Raad maakte onderscheid in drie fasen van onderhandelingen, elk met eigen consequenties bij afbreken:

• Fase 1 – Oriëntatiefase: Partijen tasten af, er is nog weinig concreets. Afbreken mag zonder meer, geen schadevergoeding.
  
  
• Fase 2 – Gevorderde onderhandelingen: Partijen zijn serieus bezig, hebben tijd en geld geïnvesteerd, maar er is nog geen overeenstemming over alle essentiële punten. Afbreken mag, maar de afbrekende partij moet de ander schadeloos stellen voor gemaakte kosten (negatief contractsbelang). Denk aan: kosten van due diligence, advocaten, accountants.
  
  
• Fase 3 – Vergevorderde onderhandelingen: Partijen zijn het over (bijna) alles eens, er is gerechtvaardigd vertrouwen dat de deal doorgaat. Afbreken is alleen toegestaan bij zwaarwegende redenen. Doet een partij dat toch zonder goede grond, dan kan schadevergoeding verschuldigd zijn voor zowel gemaakte kosten als gederfde winst (positief contractsbelang). De ander moet worden gesteld alsof het contract wél was gesloten.

Voorbeeld: Een koper en verkoper hebben maandenlang onderhandeld over de overname van een restaurant. Ze hebben een LOI getekend, due diligence is afgerond, de prijs is akkoord, alleen de precieze formulering van een garantie over de huurovereenkomst moet nog worden afgestemd. Dan trekt de koper zich plotseling terug omdat hij "toch liever een ander pand" wil. De verkoper heeft ondertussen een andere gegadigde afgewezen en verbouwingsplannen laten maken. Een rechter kan oordelen dat de onderhandelingen in fase 3 zaten, en de koper verplichten de gederfde winst (het verschil met wat een andere koper had geboden) en de gemaakte kosten te vergoeden.

VSH/Shell: hoe aannemelijk was de deal?

In 1987 voegde de Hoge Raad een belangrijke nuance toe.[5] Voordat er een verplichting tot schadevergoeding ontstaat, moet worden vastgesteld hoe aannemelijk het was dat de overeenkomst tot stand zou komen. Was er nog grote onzekerheid over essentiële punten? Dan is afbreken minder snel onrechtmatig, en is schadevergoeding minder snel aan de orde.

Dit arrest benadrukt: niet elke investering in onderhandelingen leidt automatisch tot schadeplicht bij afbreken. Er moet echt gerechtvaardigd vertrouwen zijn geweest.

MBO/De Ruiterij: onvoorziene omstandigheden tellen mee

In 1996 oordeelde de Hoge Raad dat ook onvoorziene omstandigheden meetellen.[6] Als er iets fundamenteels verandert – een plotselinge economische crisis, nieuwe informatie die een heel ander licht werpt op de deal – kan afbreken gerechtvaardigd zijn, ook in een vergevorderd stadium.

Voorbeeld: Een investeerder wil instappen in een technologiebedrijf. Vlak voor signing komt naar buiten dat een belangrijke klant (goed voor 40% van de omzet) failliet is gegaan. De investeerder haakt af. Ondanks vergevorderde onderhandelingen kan dit gerechtvaardigd zijn: de basis van de deal is weggevallen.

Wat betekent dit voor jouw LOI?

De boodschap: een niet-bindende LOI beschermt je niet automatisch tegen schadeclaims. Hoe verder de onderhandelingen zijn gevorderd, hoe voorzichtiger je moet zijn met afbreken. Heb je een goede reden (nieuwe informatie uit due diligence, gewijzigde marktomstandigheden)? Documenteer die dan zorgvuldig. Breek je af om opportunistische redenen (je hebt een betere deal gevonden)? Bereid je dan voor op een mogelijk juridisch gevecht.

Praktische tips: zo voorkom je juridische hoofdpijn

Of je nu koper, verkoper, ondernemer of investeerder bent – een paar praktische handvatten helpen je door het LOI-proces.

1. Wees expliciet over binding
   Zet helder in de LOI welke onderdelen bindend zijn en welke niet. Gebruik duidelijke taal:
   

   "Deze Letter of Intent is niet-bindend, met uitzondering van artikel 4 (geheimhouding), artikel 5 (exclusiviteit) en artikel 9 (toepasselijk recht). Partijen zijn niet verplicht de beoogde transactie te voltooien en kunnen te allen tijde de onderhandelingen beëindigen."

2. Definieer de fase van onderhandeling
   Maak duidelijk in welke fase je zit. Is dit een eerste verkenning, of zijn jullie al ver? Dat helpt later bij de uitleg van het document.
   
   
3. Leg opschortende voorwaarden nauwkeurig vast
   Wees specifiek: niet "bevredigende due diligence", maar "due diligence die geen materiële afwijkingen laat zien ten opzichte van de door verkoper verstrekte informatie, waarbij als materieel geldt elke afwijking groter dan €50.000".
   
   
4. Stel een heldere tijdlijn op
   Wanneer moet due diligence klaar zijn? Wanneer wordt de definitieve overeenkomst getekend? Wanneer is de beoogde closing? Deadlines dwingen partijen tot actie en voorkomen eindeloos getalm.
   
   
5. Regel de kosten
   Wie betaalt wat? Gebruikelijk is dat elke partij zijn eigen kosten draagt (advocaten, accountants). Soms wordt afgesproken dat de koper bepaalde kosten van de verkoper vergoedt (bijvoorbeeld een vendor due diligence rapport). Leg dit vast.
   
   
6. Denk na over exit-scenario's
   Wat gebeurt er als de deal niet doorgaat? Mag de koper de informatie die hij heeft gekregen gebruiken voor andere doeleinden? Moet materiaal worden geretourneerd of vernietigd? Een goede exit-regeling voorkomt gedoe achteraf.
   
   
7. Laat het document reviewen
   Een LOI lijkt informeel, maar de juridische implicaties kunnen groot zijn. Laat het document nakijken door een jurist die ervaring heeft met transacties. Een paar honderd euro aan legal fees nu kan je tienduizenden euro's aan claims later besparen.

Checklist: de essentials voor jouw LOI of Term Sheet

Voordat je een LOI of Term Sheet ondertekent, loop je deze checklist na:

[ ] Partijen: Zijn de juiste entiteiten genoemd? Wie tekent namens wie?

[ ] Scope: Is helder wat er wordt gekocht of geïnvesteerd?

[ ] Prijs: Is de indicatieve prijs of waardering duidelijk?

[ ] Prijsmechanisme: CAM of LBM? Zijn de spelregels uitgewerkt?

[ ] Opschortende voorwaarden: Welke hobbels moeten nog genomen worden?

[ ] Exclusiviteit: Hoelang? Wat zijn de consequenties bij schending?

[ ] Geheimhouding: Is er een NDA, en dekt die alles wat nodig is?

[ ] Tijdlijn: Zijn er realistische deadlines voor due diligence, signing en closing?

[ ] Binding: Is glashelder welke onderdelen bindend zijn en welke niet?

[ ] Toepasselijk recht en geschillen: Welk recht is van toepassing? Hoe worden conflicten opgelost?

[ ] Kosten: Wie draagt welke kosten, ook als de deal niet doorgaat?

[ ] Exit: Wat gebeurt er met verstrekte informatie als de deal afspringt?

Tot slot: intenties zijn serieus

Een Letter of Intent of Term Sheet voelt vaak als een tussenstap, een voorlopig document op weg naar de echte deal. Maar onderschat de juridische impact niet. Zelfs een "niet-bindende" LOI kan je verplichtingen opleggen – en afbreken van onderhandelingen kan duur uitpakken als je niet oppast.

De kern: wees helder, wees eerlijk, en wees je bewust van de fase waarin je zit. Communiceer openlijk met de andere partij over twijfels of nieuwe informatie. Documenteer belangrijke stappen en overwegingen. En laat je adviseren door professionals die dit dagelijks meemaken. Want uiteindelijk gaat het bij dealmaking niet alleen om juridische constructies, maar om vertrouwen. Een goed opgestelde LOI helpt dat vertrouwen te bouwen – en beschermt beide partijen als het onverhoopt toch misgaat.

Geschreven voor ondernemers, investeerders en iedereen die te maken krijgt met Letters of Intent en Term Sheets.

Vragen of opmerkingen? Neem contact op.

neem contact op

Bronnen

1. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex), ECLI:NL:HR:1981:AG4158
2. HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp), ECLI:NL:HR:1957:AG2023
3. HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman), ECLI:NL:HR:1966:AC4621
4. HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas/Valburg), ECLI:NL:HR:1982:AG4405
5. HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 1017 (VSH/Shell),  ECLI:NL:HR:1987:AD0018
6. HR 14 juni 1996, NJ 1997, 481 (MBO/De Ruiterij), ECLI:NL:HR:1996:ZC2105
7. Conclusie PG 26 maart 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO6909

13 maart 2026

Achtergrond

De hele financiële sector draait inmiddels op ICT: betalingen, handel, kredietverlening en beleggingsdiensten zijn volledig afhankelijk van stabiele digitale systemen. Door de sterke verwevenheid van meer dan 22.000 financiële entiteiten kunnen lokale incidenten zich razendsnel over grenzen verspreiden en leiden tot grootschalige verstoringen en vertrouwensverlies in het systeem. Na de crisis van 2008 lag de nadruk vooral op kapitaal en solvabiliteit, terwijl de digitale infrastructuur relatief onderbelicht bleef.

Dat veranderde toen de European Banking Authority (EBA), de European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) en de European Securities and Markets Authority (ESMA) adviseerden om één sectorspecifiek, Europees kader voor digitale operationele weerbaarheid te creëren. Het eerdere lappendeken van nationale regels zorgde voor fragmentatie, hogere nalevingskosten en vooral: inconsistente eisen voor het testen van weerbaarheid en het monitoren van derde ICT‑aanbieders. DORA moet dat doorbreken met één gemeenschappelijk rulebook dat stabiliteit, marktintegriteit en consumentenbescherming centraal stelt. Wij nemen je mee langs de belangrijkste bouwstenen van de verordening, de impact op verschillende typen instellingen én de nieuwe werkelijkheid voor kritieke ICT‑dienstverleners zoals Amazon Web Services, Google Cloud, Microsoft en Equinix.

Wat is DORA precies? 

DORA (Digital Operational Resilience Act) is een EU‑verordening die sinds januari 2025 van kracht is en directe werking heeft in alle lidstaten. De regels gelden voor een brede groep financiële entiteiten, waaronder banken, verzekeraars, betaalinstellingen, beleggingsondernemingen en cryptodienstverleners. In plaats van verspreide regels over ICT‑risico’s brengt DORA alle eisen samen in één integraal kader voor digitale operationele weerbaarheid.

DORA is bewust vormgegeven als verordening in plaats van richtlijn om harmonisatie te bevorderen en nationale afwijkingen te beperken. Daarnaast is DORA in Nederland een lex specialis ten opzichte van de Network and Information Security 2‑richtlijn (NIS2‑richtlijn): voor financiële entiteiten gaan de DORA‑regels over ICT‑risico dus vóór de algemene Cyberbeveiligingswet en andere algemene wetten, regels of besluiten die overlap hebben. Daarmee wordt voorkomen dat instellingen worden geconfronteerd met tegenstrijdige eisen rond cyberbeveiliging en incidentmelding.

De vijf pijlers van DORA

DORA rust op vijf samenhangende pijlers die samen de digitale weerbaarheid moeten borgen. Deze pijlers zijn in de regelgeving verder uitgewerkt in technische regulerings‑ en uitvoeringsstandaarden. Tot nu toe zijn er zeven van zulke technische standaarden, het lijstje hier beneden is een momentopname. Zoals de stand van zaken er nu voorstaan ziet het er als volgt uit:

1. Een integraal ICT‑risicobeheerkader

Financiële entiteiten zijn verplicht tot het hebben van een solide, alomvattend en goed gedocumenteerd kader voor ICT-risicobeheer.

• RTS inzake risicobeheer: beschrijft hoe instellingen hun ICT‑risico’s gestructureerd moeten inrichten, monitoren en beheersen, met een eenvoudiger regime voor kleinere partijen.
• RTS inzake ICT-diensten verricht door ICT-dienstenleveranciers van derden: Specificeert de gedetailleerde inhoud van de beleidseisen voor contractuele afspraken over ICT-diensten die kritieke of belangrijke functies ondersteunen bij ICT-dienstenleveranciers.

2. Beheer en rapportage van ICT-incidenten

Financiële entiteiten moeten een proces inrichten om ICT-gerelateerde incidenten te detecteren, te beheren en te registreren. Ernstige incidenten moeten verplicht en volgens strikte termijnen worden gemeld aan de bevoegde autoriteiten met gebruikmaking van geharmoniseerde modellen;

• RTS inzake classificatie ICT‑incidenten: bepaalt wanneer een ICT‑incident als “majeur” telt en dus formeel aan de toezichthouder moet worden gemeld.
• RTS inzake Incidentrapportage: legt vast welke informatie instellingen in elke fase van een groot ICT‑incident moeten aanleveren en hoe vrijwillige dreigingsmeldingen verlopen
  
  

3. Testen van digitale operationele weerbaarheid

Om zwakheden in de beveiliging op te sporen, moeten entiteiten hun systemen en personeel regelmatig testen op kwestbaarheden. Het testniveau is afhankelijk van de grote en belangrijkheid van de instelling en het risicoprofiel wat ermee gepaard gaat.

• RTS inzake TLPT‑testen: geeft regels voor de opzet, uitvoering en opvolging van threat‑led penetratietesten bij belangrijke instellingen.

4. Het beheer van risico’s rond derden en uitbesteding

Er zijn strikte regels voor het beheersen van risico's die ontstaan door de afhankelijkheid van externe ICT-leveranciers. Er gelden strikte eisen voor contractuele overeenkomsten, zoals het contractueel vastleggen van auditrechten en het hebben van een exit strategie. Daarnaast wordt er een specifiek oversightkader ingesteld voor aanbieders die als "kritiek" worden aangemerkt.

• RTS inzake sub-uitbesteding: stelt eisen aan voorwaarden en controles als ICT‑dienstverleners delen van kritieke of belangrijke diensten weer door uitbesteden.
• RTS inzake kritieke ICT‑dienstverleners: harmoniseert hoe Europese toezichthouders gezamenlijk toezicht uitoefenen op als “kritiek” aangewezen ICT‑dienstverleners.

5. Informatie-uitwisseling

Financiële entiteiten worden aangemoedigd om op vrijwillige basis, informatie en inlichtingen over cyberdreigingen uit te wisselen binnen vertrouwensgemeenschappen. Door tactieken, technieken en waarschuwingen te delen, kunnen instellingen de verspreiding van dreigingen beperken en hun collectieve defensiecapaciteiten versterken.

ICT‑risicobeheerkader en inventarisatie

Onder DORA draagt het bestuur volledige verantwoordelijkheid voor het beheer van ICT‑risico’s. Bestuurders moeten beleid voor ICT‑bedrijfscontinuïteit, respons‑ en herstelplannen goedkeuren, periodiek laten evalueren en actief toezicht houden op de uitvoering. Ook moeten zij aantonen dat er voldoende budget en deskundig personeel beschikbaar is om aan alle vereisten te voldoen.

Bestuursleden hebben bovendien een wettelijke plicht om hun kennis van ICT‑risico’s op peil te houden via specifieke opleidingen. Dat maakt digitale weerbaarheid expliciet een bestuursverantwoordelijkheid en geen exclusief IT‑dossier meer. In de praktijk betekent dit dat bijvoorbeeld een middelgrote bank niet kan volstaan met een Chief Information Security Officer (CISO)‑rapportage eens per jaar, maar dat bestuurders concrete vragen moeten kunnen stellen en beantwoorden over patchbeheer, IT- back‑upstrategieën en afhankelijkheden van eventuele Cloud‑providers. DORA specificeert niet wat het minimumniveau is van deze kennis, of hoe vaak regelmatig is. Moet een bestuurder technisch kunnen meepraten over encryptie, of volstaat een algemeen begrip van cyberrisico's? Deze open normen zullen door in de praktijk ingevuld moeten worden.

Elke financiële instelling moet beschikken over een solide, alomvattend en gedocumenteerd ICT‑risicobeheerkader. Er moet een verantwoordelijke persoon worden aangewezen voor het beheer en toezicht op het ICT‑risicobeleid, met voldoende onafhankelijkheid om belangenconflicten te voorkomen. Dit kader wordt periodiek onderworpen aan interne audits, waarbij frequentie en diepgang zijn afgestemd op het risicoprofiel van de onderneming.

Een belangrijke stap binnen dit kader is de inventarisatie van functies en activa. Instellingen moeten alle ICT‑ondersteunde functies, processen, informatie‑ en ICT‑activa in kaart brengen, inclusief onderlinge afhankelijkheden. Daarbij hoort expliciet de identificatie van kritieke of belangrijke functies en de derde partijen waarvan men daarvoor afhankelijk is. Een functie is kritiek als een storing "wezenlijk afbreuk" zou doen aan de financiële prestaties of continuïteit. Instellingen moeten zelf de drempel bepalen waarop een proces "kritiek" wordt, of wat wordt verstaan onder een wezenlijke afbreuk. Van een betaaldienstverlener die transacties afwikkelt via een datacenter kan wel gezegd worden dat er een storing in dit datacenter kan leiden tot een wezenlijke afbreuk van een kritiek proces van deze financiële instelling. Of dit ook geldt voor data-analyses die draaien op clouddiensten van Google is nog maar de vraag. Steeds zal de financiële instelling een afweging moeten maken wat kritiek is en wat niet is. Beide afhankelijkheden zullen uiteindelijk duidelijk worden vastgelegd en gecategoriseerd.

Beveiliging, continuïteit, incidenten en testen

DORA verlangt een consistent informatiebeveiligingsbeleid dat de beschikbaarheid, integriteit en vertrouwelijkheid van data waarborgt. Dit omvat preventieve maatregelen (logische en fysieke beveiliging, toegangsbeheer, patchbeleid), detectiemechanismen voor afwijkingen en incidenten en een uitgewerkt ICT‑continuïteitsbeleid met concrete respons‑ en herstelplannen. Financiële instellingen moeten processen opstellen waarmee ze ICT incidenten kunnen classificeren en vastleggen. Ernstige IT gerelateerde incidenten zullen volgens een voorgeschreven proces bij de bevoegde autoriteiten moeten worden gerapporteerd. Voor bepaalde entiteiten (o.a. kredietinstellingen, betaalinstellingen) vallen ook betalingsgerelateerde operationele of beveiligingsincidenten onder deze meldplicht, zelfs als deze niet direct ICT-gerelateerd zijn.

Daarnaast verplicht DORA tot periodieke tests van de digitale operationele weerbaarheid, in elk geval voor alle kritieke en belangrijke ICT‑systemen. Voor de meeste instellingen volstaan reguliere tests zoals kwetsbaarheidsscans, scenariotests en fail‑over‑tests. Instellingen die als systemisch relevant of zeer ICT‑intensief worden beschouwd, moeten ten minste elke drie jaar geavanceerde dreiging gestuurde penetratietests (Threat‑Led Penetration Testing, TLPT) uitvoeren. Dit kan bijvoorbeeld betekenen dat een grote bank haar Cloud‑omgeving bij Microsoft of Amazon door een gesimuleerde aanval laat testen, inclusief de responscapaciteit van interne teams.

Derden, uitbesteding en CTPP’s

Instellingen moeten een duidelijke strategie en beleid hebben voor het inzetten van externe ICT-leveranciers, vooral bij kritieke of belangrijke functies. Alle contracten hiervoor komen in een intern register, waarin onder meer is vastgelegd of de dienst een kritieke of belangrijke functie ondersteunt.

Een ICT-dienstverlener mag niet zomaar aan iedereen uitbesteden. Er zal in het contract een aantal minimumeisen moeten worden opgenomen waarmee de ICT-dienstverlener kan aantonen dat de partij aan wie ze hebben uitbesteed voldoende kennis en kunde in huis heeft.  Bijvoorbeeld bij het uitbesteden van ICT-functionaliteiten die als kritiek of belangrijk kunnen worden aangemerkt zal de ICT-dienstverlener contractueel moeten vastleggen dat de dienstverlener zelf maar ook, de financiële entiteit en de bevoegde autoriteit onbeperkte toegang hebben voor het inspecteren van de dienstverlening. Dit kan zelfs inhouden dat men ter plekke op locatie langskomt om de uitbestede dienstverlening te controleren. Dit roept natuurlijk vragen op over de onderhandelingspositie van financiële instellingen ten op zichten van de grote spelers. Het is onduidelijk hoe een instelling aan deze harde wettelijke eis kan voldoen als de aanbieder weigert af te wijken van zijn standaardcontract.

Wat is een CTPP?

Een Critical Third‑Party Provider (CTPP) is een externe ICT‑dienstverlener die door de Europese toezichthoudende autoriteiten als kritiek is aangewezen. Deze aanwijzing gebeurt op basis van criteria zoals de potentiële systemische impact van een storing, de mate afhankelijkheid van financiële instellingen van de aanbieder, en de vervangbaarheid van de verleende dienst. Hoe moeilijker het is om over te stappen naar een alternatief, hoe eerder een aanbieder als kritisch wordt gezien.

De eerste aanwijzing was op 18 november 2025. Deze lijst met CTPP’s omvat onder andere Accenture, Amazon Web Services, Google Cloud, Microsoft Ireland Operations, SAP SE, Equinix B.V. en Kyndryl Inc. In de praktijk betekent dit dat een groot deel van de Europese financiële sector voor Cloud, data‑analyse, kernbanksystemen en infrastructuur leunt op een beperkt aantal spelers. Een storing of beveiligingsincident bij bijvoorbeeld Microsoft of Amazon kan daarmee direct effecten hebben op duizenden banken, verzekeraars en betaalinstellingen tegelijk.​

CTPP’s voelen de regeldruk

CTPP’s voelen regeldruk onder DORA om een aantal redenen. Ten eerste concentreren zich bij hen de risico’s van de hele sector: als Cloud‑platform of datacenterleverancier voor een groot aantal systeemrelevante instellingen dragen zij een disproportioneel deel van het operationele risico. Een incident bij een CTPP als Google Cloud, Microsoft of Equinix raakt in één klap honderden of duizenden klanten, wat de kans op ingrijpen door de Lead Overseer (een Europese toezichthouder) en nationale toezichthouders vergroot.

Ten tweede worden CTPP’s niet alleen via contractuele eisen van hun financiële klanten aangesproken, maar ook rechtstreeks door Europese toezichthouders. Zij moeten intensief rapporteren, uitgebreide documentatie aanleveren, meewerken aan on‑site inspecties, sub‑outsourcingstructuren blootleggen en aanbevelingen opvolgen die diep ingrijpen in hun technische architectuur en businessmodel.

Ten derde gaat het vaak om mondiale spelers met een uniforme infrastructuur; maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan DORA kunnen domino‑ effecten hebben op dienstverlening in andere regio’s en tot aanzienlijke kosten leiden. Daarmee ervaren CTPP’s continue spanning tussen schaalvoordelen, commerciële belangen en het voldoen aan Europees toezicht dat hen als systeemkritiek aanmerkt heeft.

Oversight‑kader, verplichtingen en sancties

Voor CTPP’s geldt een specifiek Europees toezicht kader. Eén van de drie Europese toezichthouders (EBA, EIOPA of ESMA) treedt op als Lead Overseer en oefent direct toezicht uit op de CTPP. De CTPP moet alle gevraagde informatie verstrekken en meewerken aan inspecties, waaronder on‑site onderzoeken bij kantoren en datacenters, ook buiten de EU mits lokale autoriteiten instemmen.

Een CTPP die buiten de EU is gevestigd, moet binnen twaalf maanden na aanwijzing een dochteronderneming in de EU oprichten om diensten aan EU‑instellingen te mogen voortzetten. Behoort de CTPP tot een groep, dan moet één rechtspersoon als centraal aanspreekpunt voor de Lead Overseer worden aangewezen. De CTPP betaalt een vergoeding die de toezichtkosten dekt en moet te goeder trouw meewerken aan alle onderzoeken en verzoeken.

Bij ernstige of aanhoudende niet‑naleving kan de Lead Overseer zware maatregelen opleggen. Mogelijkheden zijn het opleggen van dwangsommen tot 1% van de wereldwijde gemiddelde dagomzet, openbaarmaking van de overtreding en de identiteit van de aanbieder en – als uiterste middel – het laten beëindigen of tijdelijk stopzetten van contracten door nationale toezichthouders. Stel dat structurele tekortkomingen bij een wereldwijde cloud‑provider als Amazon of Microsoft niet tijdig worden opgelost; in dat scenario kan een toezichthouder financiële instellingen verplichten hun afhankelijkheid versneld af te bouwen of zelfs dwingen om al dan niet tijdelijk contracten op te zeggen.

De eerste ronde van rapportages over kritieke derde partijen vindt plaats in de eerste maanden van 2026. Als daaruit blijkt dat er nog andere ICT‑aanbieders verantwoordelijk zijn voor een groot deel van de kritieke systemen van ondernemingen binnen de EU, dan is de kans groot dat óók deze partijen in de toekomst als Critical Third‑Party Provider  worden aangewezen, met alle gevolgen van dien.

Informatie-uitwisseling

DORA stimuleert financiële entiteiten om vrijwillig cyberdreigingsinformatie te delen, zoals IOC's (Indicators of Compromise, IOC), tactieken, technieken, procedures, waarschuwingen en configuratiehulpmiddelen. Dit versterkt de digitale operationele weerbaarheid doordat dreigingen sneller kunnen worden gedetecteerd, hun verspreiding kan worden beperkt en defensiecapaciteiten kunnen worden verbeterd. De uitwisseling verloopt binnen vertrouwensgemeenschappen van financiële entiteiten, met strikte waarborgen voor vertrouwelijkheid, dataprotectie conform de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG) en naleving van mededingingsregels. Deelnemende financiële entiteiten stellen gezamenlijk vrijwillige afspraken, protocollen of overeenkomsten op, waarin de deelnamevoorwaarden worden vastgelegd – inclusief eventuele rollen voor overheidsinstanties of ICT-dienstverleners. Financiële entiteiten moeten hun bevoegde toezichthouders, zoals de AFM of DNB, onverwijld informeren zodra de vertrouwensgemeenschap hun aanvraag voor deelname heeft goedgekeurd, na een interne beoordelingsprocedure. Ook bij beëindiging van de deelname geldt deze meldingsplicht.

Wat betekent DORA voor micro‑ondernemingen?

DORA kent een expliciet vereenvoudigd kader voor micro‑ondernemingen. Dit zijn financiële entiteiten met minder dan 10 werknemers en een jaaromzet of balanstotaal van maximaal 2 miljoen euro. Uitgangspunt blijft dat het bestuur eindverantwoordelijk is voor ICT‑risico’s.

Micro‑ondernemingen moeten een ICT‑risicobeheerkader hebben, maar hoeven dit niet jaarlijks te evalueren, een periodieke evaluatie volstaat. Zij zijn vrijgesteld van uitgebreide interne audits op het kader en hoeven geen aparte functie aan te wijzen voor toezicht op derdencontracten. Wel blijven incidentmeldingen verplicht, maar drempelwaarden en informatievereisten moeten proportioneel zijn. Bovendien zijn micro‑ondernemingen volledig vrijgesteld van TLPT. Wel zijn ze verplicht om reguliere tests uit te voeren (zoals bijvoorbeeld scans of vragenlijsten), maar mogen ze de frequentie en het type test zelf bepalen op basis van hun risicoprofiel en beschikbare middelen. Zij moeten dus een "goede afweging" maken tussen een hoge weerbaarheid en hun beschikbare middelen bij het testen. Dit is een uiterst subjectieve balans die pas achteraf door een toezichthouder getoetst wordt.

In de praktijk betekent dit dat een kleine FinTech‑ start‑up die bijvoorbeeld gebruikmaakt van clouddiensten van Google of Microsoft vanaf dag één een basis ICT‑risicobeheerkader moet kunnen laten zien bij een vergunningaanvraag. Tegelijk krijgen zij ademruimte door lichtere audit‑ en testvereisten, mits zij hun afhankelijkheid van grote CTPP’s goed begrijpen en beheersen.

Cyberbeveiligingswet voor niet‑DORA‑bedrijven

Voor organisaties die niet onder DORA vallen, vormt de Nederlandse Cyberbeveiligingswet (Cbw) – de implementatie van de NIS2‑richtlijn – het algemene kader voor digitale veiligheid. De wet geldt voor middelgrote en grote ondernemingen in vitale sectoren zoals energie, vervoer, gezondheidszorg, drinkwater, digitale infrastructuur (waaronder datacentra en cloud‑aanbieders), afvalwater, post‑ en koeriersdiensten, chemie, voedselketen, ruimtevaart, onderzoek en diverse industrieën. In de regel gaat het om ondernemingen met meer dan 50 werknemers en een jaaromzet of balanstotaal van meer dan 10 miljoen euro, al vallen bepaalde entiteiten altijd onder de wet ongeacht hun omvang.

De Cyberbeveiligingswet kent drie zware verplichtingen: een zorgplicht voor passende beveiligingsmaatregelen, een strikte meldplicht voor significante incidenten en expliciete bestuursverantwoordelijkheid. Incidenten moeten worden gemeld bij de toezichthouder en het Computer Security Incident Response Team (CSIRT), met termijnen van 24 uur voor een vroege waarschuwing, 72 uur voor een volledige melding en een eindverslag binnen een maand. Bestuurders moeten zich laten trainen in cyberrisico’s en kunnen in bepaalde gevallen persoonlijk aansprakelijk zijn bij ernstige nalatigheid. Bij niet‑naleving kunnen boetes oplopen tot 10 miljoen euro of 2% van de wereldwijde jaaromzet voor essentiële entiteiten en 7 miljoen euro of 1,4% voor belangrijke entiteiten. Een datacenter‑exploitant die geen financiële entiteit is, maar wel kritieke infrastructuur levert aan banken en verzekeraars, kan dus onder de Cyberbeveiligingswet vallen, terwijl zijn klanten onder DORA vallen.

Conclusie

DORA en de Cyberbeveiligingswet vormen samen de nieuwe digitale onderlaag van het Europese financiële stelsel: continuïteit, incidentbestendigheid en het beheersen van afhankelijkheden van derden zijn vaste onderdelen van prudent ondernemingsbestuur geworden. Voor financiële entiteiten betekent dit dat governance, ICT‑risicobeheer, incidentprocessen, testen van de ICT-weerbaarheid en hoe om te gaan met kritieke derde aanbieders van ICT-diensten niet langer losstaande, technische thema’s zijn, maar nauw met elkaar verweven pijlers die aantoonbaar op orde moeten zijn.​ DORA bevordert hierbij vrijwillige informatie-uitwisseling over cyberdreigingen binnen vertrouwensgemeenschappen om de sector brede digitale weerbaarheid te versterken, met strikte waarborgen voor vertrouwelijkheid, AVG en mededinging; deelnemende entiteiten leggen deelnamevoorwaarden vast in gezamenlijke afspraken en moeten goedkeuring of beëindiging direct melden aan toezichthouders zoals AFM of DNB.

Micro‑ondernemingen krijgen een vereenvoudigd kader, maar blijven gebonden aan dezelfde kernprincipes: het bestuur blijft eindverantwoordelijk, er moet een basis‑ICT‑risicokader zijn en incidenten moeten worden gemeld, zij het op proportionele wijze. Daarmee is DORA niet alleen bedoeld voor grote systeembanken, maar een raamwerk dat de hele breedte van de financiële sector raakt – van fintech‑start‑up tot gevestigde instelling.​

Critical Third‑Party Providers bevinden zich in een uitzonderlijke positie, omdat zij tegelijk de digitale ruggengraat van de sector vormen, rechtstreeks onder Europees toezicht staan en vaak wereldwijd actief zijn. Maatregelen die nodig zijn om te voldoen aan DORA kunnen domino‑effecten hebben op dienstverlening in andere regio’s en tot aanzienlijke kosten leiden. Ook zullen ze via allerlei contractuele relaties met de DORA te maken krijgen nu financiële instellingen verplicht zijn om hun contracten DORA-proof te maken. Deze grote spelers krijgen te maken met de meeste regeldruk.

DORA laat zich uiteindelijk het beste lezen als een principe‑gebaseerd raamwerk in plaats van een dichtgetimmerd handboek. De verordening biedt structuur en minima, maar blijft op cruciale punten niet heel duidelijk en gebruikt veel subjectieve begrippen, zoals “kritieke of belangrijke functies”, “passende” maatregelen en “proportionele” eisen, zelfs na vaststelling van de technische standaarden. Organisaties zullen die open normen zelf moeten concretiseren. De praktijkervaring en dialoog met de toezichthouders zal uitwijzen wat als ‘voldoende’ geldt. Wie doet aan serieus governance, risicobeheer in samenwerking met ICT‑dienstverleners, zal niet snel problemen ondervinden van de toezichthouders. Daarnaast werkt een financiële instelling aan een robuust fundament voor de operationele weerbaarheid van de instelling. Operationele weerbaarheid blijven zo niet alleen IT-issues, maar vormen de kern van goed ondernemerschap en systeembescherming binnen de EU.

Zit u met een juridische vraag, of wilt u graag DORA compliante worden?
Neem dan gerust contact op. Wij helpen u graag verder.

contact

Tegen deze achtergrond heeft de wetgever financiële instellingen verplicht om actief op te treden tegen gedragingen die de integriteit en veiligheid van de financiële sector kunnen aantasten. Het waarborgen van die integriteit en het bestrijden van sector gerelateerde criminaliteit behoren tot de kernverantwoordelijkheden van banken, verzekeraars en andere financiële ondernemingen. In dit artikel wordt onder een financiële instelling verstaan: een bank, verzekeraar, hypothecaire instelling of financieringsonderneming.

Een belangrijk instrument binnen dit integriteitsbeleid is het Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (IFI). Dit systeem bestaat uit het Intern Verwijzingsregister (IVR) en het Extern Verwijzingsregister (EVR).[1] Het IFI beoogt criminaliteit binnen de financiële sector te voorkomen en te bestrijden en risico’s op fraude en andere integriteitsschendingen te beperken. De verwerking en uitwisseling van persoonsgegevens binnen het IFI zijn geregeld in het Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen (PIFI), waarvoor de Autoriteit Persoonsgegevens toestemming heeft verleend.[2] Een registratie in het IVR of EVR kan voor betrokkenen verstrekkende gevolgen hebben, zoals het weigeren of beëindigen van een betaalrekening. In dit artikel wordt ingegaan op het juridische kader van IVR- en EVR-registraties, de gevolgen daarvan voor betrokkenen en de beschikbare mogelijkheden tot rechtsbescherming.

Juridisch kader IVR- en EVR- registratie

Intern Verwijzingsregister (IVR)

Als een (rechts)persoon betrokken is of is geweest bij een incident bij een financiële instelling, kan de financiële instelling de betreffende gegevens van deze (rechts)persoon opnemen in het eigen IVR. Centraal staat daarbij het begrip incident, dat in het PIFI wordt gedefinieerd als:

“een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een Financiële Instelling, de Financiële Instelling zelf of de financiële sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota’s, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding” [3]

Het IVR is een intern register dat uitsluitend toegankelijk is voor geautoriseerde medewerkers van de betreffende financiële instelling. In het register worden geen inhoudelijke gegevens over het incident opgenomen. [4] Het IVR bevat enkel identificerende gegevens: bij natuurlijke personen is dit de naam en geboortedatum, en bij rechtspersonen het KvK-nummer, eventueel aangevuld met de handelsnaam en postcode.

Uit de rechtspraak volgt dat aan een IVR-registratie hoge eisen worden gesteld.[5] De verwerking van persoonsgegevens moet in overeenstemming zijn met de Algemene verordening gegevensbescherming (AVG) en het PIFI. De rechtmatigheid van de verwerking berust in beginsel op artikel 6, eerste lid, onder f, AVG: de verwerking moet noodzakelijk zijn ter behartiging van de gerechtvaardigde belangen van de financiële instelling. Dit vereist een concrete en zorgvuldige belangenafweging.

Extern Verwijzingsregister (EVR)

Indien sprake is van een ernstig incident, is de financiële instelling gehouden de persoonsgegevens van de betrokken (rechts)persoon op te nemen in het EVR. Volgens het PIFI is daarvan sprake als cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

• de gedragingen vormen, hebben gevormd of kunnen een bedreiging vormen voor (i) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een financiële instelling, dan wel de organisatie van de financiële instelling zelf, of (ii) de continuïteit en/of integriteit van de financiële sector;
• in voldoende mate vaststaat dat de betreffende (rechts)persoon bij deze gedragingen betrokken is (in beginsel wordt in dat geval aangifte of klacht gedaan bij een opsporingsambtenaar); en
• het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen.[6]

Volgens vaste jurisprudentie is voor een EVR-registratie vereist dat sprake is van zodanige concrete feiten en omstandigheden dat deze een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring in de zin van artikel 350 Wetboek van Strafvordering zouden kunnen dragen. De verdenking moet zwaarder zijn dan een redelijk vermoeden van schuld. Een strafrechtelijke veroordeling is echter niet vereist. Het is aan de financiële instelling om de registratiebeslissing deugdelijk te onderbouwen en te concretiseren.[7]

Toegang, duur en gevolgen registratie

Persoonsgegevens die in het EVR zijn opgenomen, zijn toegankelijk voor alle bij het IFI aangesloten financiële instellingen. Raadpleging vindt plaats via de Externe Verwijzingsapplicatie (EVA), die werkt met een zogenoemd hit/no-hit-systeem. Bij een hit wordt zichtbaar dat een betrokkene in een register voorkomt, zonder dat direct inhoudelijke informatie over het incident beschikbaar is.

Registraties in zowel het IVR als het EVR kennen een maximale duur van acht jaar, te rekenen vanaf de datum van opname.[8] Financiële instellingen dienen, met inachtneming van het proportionaliteitsbeginsel, te motiveren waarom voor een bepaalde registratieduur is gekozen.[9]  De registratie moet bovendien worden beëindigd zodra niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden die opname rechtvaardigen. [10]

De praktische gevolgen van een registratie zijn aanzienlijk. Financiële instellingen kunnen besluiten geen nieuwe diensten te verlenen, zoals het openen van een betaalrekening, het verstrekken van krediet of het afsluiten van verzekeringen, of bestaande klantrelaties te beëindigen. Dit raakt direct de mogelijkheid van de betrokkene om volwaardig aan het maatschappelijk verkeer deel te nemen.

Rechtsbescherming van de geregistreerde

Recht op inzage, rectificatie en verwijdering

Een geregistreerde heeft het recht op inzage in de persoonsgegevens die over hem worden verwerkt.[11] De financiële instelling mag inzage pas verlenen nadat de betrokkene zich heeft gelegitimeerd. [12] Binnen één maand na ontvangst van het verzoek dient de instelling mee te delen of persoonsgegevens worden verwerkt en, zo ja, welke gegevens dat zijn. Deze termijn kan bij complexe of omvangrijke verzoeken met maximaal twee maanden worden verlengd, mits de betrokkene daarvan tijdig in kennis wordt gesteld. [13]

Indien de verstrekte gegevens onjuist of onvolledig blijken, heeft de betrokkene recht op rectificatie. Daarnaast kan op grond van artikel 17 AVG om verwijdering van persoonsgegevens worden verzocht. Inzage kan in uitzonderlijke gevallen worden geweigerd, bijvoorbeeld indien dit noodzakelijk is ter voorkoming, opsporing of vervolging van strafbare feiten of ter bescherming van de rechten en vrijheden van derden. [14]

Recht van bezwaar

Naast inzage en rectificatie kan de betrokkene te allen tijde bezwaar maken tegen de verwerking van zijn persoonsgegevens in het IVR of EVR op grond van bijzondere persoonlijke omstandigheden.[15] Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn bij identiteitsfraude of wanneer de feitelijke grondslag voor de registratie ontbreekt of onvoldoende is.[16] De financiële instelling dient in beginsel binnen één maand op het bezwaar te reageren. Deze termijn kan, indien de complexiteit van de zaak dit rechtvaardigt, met maximaal twee maanden worden verlengd, mits de betrokkene daarvan binnen de oorspronkelijke termijn op de hoogte wordt gesteld.[17]

Indien de betrokkene zich niet kan verenigen met de uitkomst, kan hij de kwestie voorleggen aan het bestuur of de directie van de financiële instelling.^[18] Blijft een oplossing uit, dan kan de zaak worden voorgelegd aan het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening, de Stichting Klachten en Geschillen Zorgverzekeringen, de Autoriteit Persoonsgegevens of de civiele rechter.

Rekening openen bij Nederlandse en buitenlandse banken

EVR- registratie en banken binnen de EU

Het IFI is een nationaal registratiesysteem dat uitsluitend geldt voor in Nederland aangesloten financiële instellingen.[19] Banken die buiten Nederland zijn gevestigd, ook binnen de Europese Unie, zijn in beginsel niet aangesloten. Dit betekent dat een (rechts)persoon die in Nederland in het EVR is geregistreerd, in theorie alsnog een betaalrekening kan openen bij een bank in een andere EU-lidstaat.

Recht op een basisbetaalrekening

Het recht op een basisbetaalrekening is geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft). Op grond van artikel 4:71f Wft is iedere bank die in Nederland betaalrekeningen aan consumenten aanbiedt verplicht een basisbetaalrekening aan te bieden aan eenieder die rechtmatig in de Europese Unie verblijft. Een bank moet een aanvraag weigeren indien zij bij het openen van de rekening niet kan voldoen aan de verplichtingen uit de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft).[20] Een bank mag een basisbetaalrekening weigeren als de aanvrager:

• niet kan aantonen een werkelijk belang te hebben bij het openen van een basisbetaalrekening in Nederland;
• bij een in Nederland gevestigde bank een aanvraag voor een basisbetaalrekening heeft lopen of reeds een betaalrekening aanhoudt bij een andere in Nederland gevestigde bank (tenzij dat die betaalrekening zal worden opgeheven);
• minder dan acht jaar geleden onherroepelijk is veroordeeld voor een misdrijf, zoals valsheid in geschriften, het bewust geven van onjuiste gegevens, verduistering, fraude in faillissement, of voor witwassen;
• een basisbetaalrekening had die op grond minder dan twee jaar geleden is beëindigd omdat de aanvrager er bewust strafbare feiten mee heeft gepleegd; of
• weigert om desgevraagd de in het derde lid bedoelde verklaring te ondertekenen.[21]

De bank mag vooraf bij andere banken nagaan of de aanvrager al een betaalrekening heeft en mag de aanvrager vragen een verklaring te ondertekenen dat hij elders geen rekening heeft of heeft aangevraagd. [22] Een registratie in het EVR vormt geen zelfstandige wettelijke weigeringsgrond, maar zal in de praktijk zwaar meewegen bij de beoordeling of aan de Wwft-verplichtingen kan worden voldaan.

Convenant Basisbankrekening

Voor personen die geen toegang (meer) hebben tot een reguliere betaalrekening, zoals EVR-geregistreerden, biedt het Convenant inzake primaire betaaldiensten (het Convenant Basisbankrekening) een aanvullend vangnet.[23] Met de invoering van Richtlijn 2014/92/EU werd de basisbetaalrekening weliswaar op EU-niveau wettelijk verankerd, maar het Convenant behoudt maatschappelijke relevantie doordat het een tweede kans biedt aan personen die anders buiten de boot zouden vallen.

Het Convenant voorziet in een particulier betaalrekeningpakket dat in elk geval omvat:

• het aanhouden en gebruiken van een betaalrekening;
• toegang via internetbankieren en/of mobiele bankapp;
• het kunnen ontvangen van inkomende overboekingen;
• het beschikken over een betaalpas;
• het raadplegen en opslaan van afschriften digitaal; en
• de mogelijkheid om incassomachtigingen te verlenen.

Aan het openen en aanhouden van een basisbankrekening zijn voorwaarden verbonden. De aanvrager mag onder meer geen andere betaalrekening in Nederland hebben, dient de bank volledig te informeren en moet toestemming verlenen om informatie in te winnen bij andere banken. [24] Daarnaast gelden verplichtingen zoals het voorkomen van ongeoorloofde roodstand, naleving van de toepasselijke bankvoorwaarden en het tijdig doorgeven van adres- en contactwijzigingen; bij begeleiding door een hulpverleningsinstantie geldt bovendien dat de aanvrager voor bepaalde bankzaken door een medewerker van die instantie wordt vergezeld.

De bank kan de aanvraag van een basisbankrekening weigeren als de aanvrager betrokken is (geweest) bij oplichting, misbruik van vertrouwen bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrifte, witwassen van geld en/of fraude.[25] Dit zijn vaak mensen die in het IVR of EVR staan.

Uitzondering op deze regel is dat de vraag wordt gedaan via een erkende hulpverleningsinstantie.[26] In dat geval dient de betaalrekening door de hulpverleningsinstantie te worden beheerd.[27]

De bank kan de basisbankrekening ook wegens zwaarwegende redenen, zoals misbruik, beëindigen. In beginsel geldt een opzegtermijn van 30 dagen om de rekeninghouder in staat te stellen een alternatieve bank te vinden, tenzij sprake is van dermate ernstige feiten of van grove nalatigheid of opzet dat onmiddellijke beëindiging gerechtvaardigd is. [28] Misbruik van een op grond van het Convenant geopende rekening leidt tot beëindiging, waarna de betrokkene geen aanspraak meer kan maken op een nieuwe rekening onder hetzelfde Convenant. [29]

Bijzondere zorgplicht van banken

Hoewel banken in beginsel contractsvrijheid genieten, brengt hun bijzondere maatschappelijke positie een vergaande zorgplicht met zich. Zonder bankrekening is deelname aan het economische en sociale verkeer nauwelijks mogelijk. De Europese wetgever heeft dit belang expliciet onderkend bij de implementatie van Richtlijn 2014/92/EU. [30]

Voor consumenten is de toegang tot een basisbetaalrekening wettelijk gewaarborgd. Voor rechtspersonen geldt deze verplichting niet rechtstreeks. Dit betekent echter niet dat de contractsvrijheid van banken ten aanzien van rechtspersonen onbegrensd is. In de rechtspraak is aanvaard dat banken onder bijzondere omstandigheden gehouden kunnen zijn een contractuele relatie aan te gaan, mede gelet op hun maatschappelijke functie en zorgplicht. [31]

Conclusie

IVR- en EVR-registraties vormen een essentieel, maar ingrijpend instrument binnen het integriteitsbeleid van de financiële sector. Aan registratie worden strenge eisen gesteld: zij vereist een concrete feitelijke grondslag en naleving van de beginselen van noodzakelijkheid en proportionaliteit op grond van de AVG, het PIFI en de geldende jurisprudentie.

Daartegenover staan verstrekkende gevolgen voor betrokkenen, zoals langdurige registratie, weigering van bancaire diensten en het risico van maatschappelijke uitsluiting. Dit maakt een zorgvuldig gemotiveerde besluitvorming en periodieke herbeoordeling onmisbaar. De beschikbare rechtsbeschermingsmechanismen, evenals de wettelijke basisbetaalrekening en het Convenant Basisbankrekening, fungeren daarbij als noodzakelijke waarborgen voor minimale toegang tot het betalingsverkeer. In dit spanningsveld komt de bijzondere zorgplicht van banken scherp naar voren: bij iedere registratiebeslissing dient het belang van integriteitsbescherming zorgvuldig te worden afgewogen tegen het fundamentele belang van financiële inclusie.

[1] Art. 3.1.1 & art. 3.1.3 PIFI.

[2] Art. 1.3 PIFI.

[3] Art. 2 PIFI.

[4] Hof Leeuwarden 7 november 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:9394, r.o. 3.19.

[5] Gerechtshof Amsterdam 13 juni 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2284.

[6] Art. 5.2.1 PIFI.

[7] Rechtbank Rotterdam 25 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1518, r.o. 4.6.

[8] Art. 4.3.3 & 5.3.2 PIFI.

[9] Art. 4.3.3 & 5.3.2 PIFI.

[10] Art. 4.3.1 & 5.3.1 PIFI.

[11] Art 9.3.1 PIFI.

[12] Art 9.3.2 PIFI.

[13] Art 9.3.3 PIFI.

[14] Art. 9.3.4 PIFI.

[15] Art. 9.5.1 PIFI.

[16] Rechtbank Rotterdam 25 januari 2021, ECLI:NL:RBROT:2021:1518, r.o. 4.10 & 4.11.

[17] Art. 9.5.2 PIFI.

[18] Art. 10.1 PIFI.

[19] Art 1.2 PIFI.

[20] Art. 4:71f lid 1 Wft.

[21] Art. 4:71g lid 2 Wft.

[22] Art. 4:71g lid 3 Wft.

[23] Het Convenant verwijst naar het Convenant inzake primaire betaaldiensten. De betaalvereniging Nederland is de beheerder van dit Convenant.

[24] Art. 3 Convenant.

[25] Art. 4.1 Convenant.

[26] Art. 4.1 Convenant.

[27] Art 4.1. Convenant.

[28] Art. 12 Uitvoeringsinstructie convenant.

[29] Art. 12 Uitvoeringsinstructie Convenant.

[30] Kamerstukken II, 34480, nr. 3, p. 2.

[31] Hoge Raad 5 november 2021, r.o. 3.2.

In de dynamische wereld van financiële technologieën (FinTech) zijn digitale betalingsdiensten (Digital Payment Services) een dagelijkse verschijning geworden. Denk aan het online betalen via iDeal, Tikkie of PayPal. Deze diensten, variërend van digitale portemonnees (digital wallets) tot hele online betaalplatforms, hebben de manier waarop mensen geld beheren en betalingen doen ingrijpend veranderd. Hoewel dit het online betalen zelf makkelijker maakt, is het juridisch gezien eigenlijk alleen maar ingewikkelder geworden.

In deze blog gaan we dieper in op het juridische raamwerk achter deze digitale betalingsdiensten. Wat zijn digitale betalingsdiensten? Hoe kun je de verschillende instellingen van elkaar onderscheiden? En hoe scherp is het financieel toezicht hierop?

De betaalketen

Om een beter idee te krijgen bij de verschillende betalingsdiensten die er zijn, is het handig om eerst een overzicht te krijgen van de betaalketen. Hieronder wordt een doorsnee SEPA-betaling[1] weergegeven:

• Stap 1: De betaling begint met de initiatie. Hiervoor heeft de betaler een betaalinstrument nodig. Dit kan vrijwel alles zijn waarmee je een betaalopdracht kunt initiëren, zoals een mobiel bankieren app of een betaalpas. In de betaalopdracht zelf staan alle relevante gegevens, zoals het bedrag en de bankrekening van de begunstigde.
  
  
• Stap 1a: Deze eerste stap is ook meteen waar veel FinTech bedrijven actief zijn. Bedrijven zoals iDeal en Payconiq maken het heel makkelijk om betaalopdrachten te initiëren. Zo wordt er bijvoorbeeld automatisch het juiste bedrag en bankrekening van de begunstigde ingevuld bij het afrekenen op een webshop. Het verzenden van de betaalopdracht wordt op deze manier steeds makkelijker gemaakt.
  
  
• Stap 2: De betaalopdracht komt vervolgens binnen bij de betaaldienstverlener van de betaler. Dit is vaak de bank waar de betaler zijn betaalrekening houdt. Deze betaaldienstverlener voert vervolgens een aantal controles uit. Zo wordt er bijvoorbeeld gecheckt of de betaalopdracht ook alle nodige gegevens bevat en of er wel genoeg geld op de rekening staat. Als alle controles geslaagd zijn, wordt het bedrag van de betaalrekening van de betaler in mindering gebracht.
  
  
• Stap 3: Betaaldienstverleners van zowel de betaler als de ontvanger zijn aangesloten bij een zogenaamde afwikkelsysteem. Dit zijn systemen die betalingstransacties tussen betaaldienstverleners (vaak banken) afwikkelen. Het afwikkelsysteem wordt beheerd door een onafhankelijke organisatie waar de banken zelf, op hun beurt, een rekening houden. Deze organisatie heet een ‘afwikkelonderneming’ (Payment Processing Service Providers), zoals VISA of Mastercard. Alle verschillende transacties komen hier binnen en worden met elkaar afgewikkeld (verrekend). De betaaldienstverlener van de betaler stuurt dus, na zijn eigen controles te hebben gedaan, een bericht naar een afwikkelonderneming, die vervolgens in het systeem doorvoert dat er een betaling van de ene betaaldienstverlener naar de andere gaat.
  
  
• Stap 4: De betaaldienstverlener van de ontvanger krijgt vervolgens een bericht van de afwikkelonderneming, met daarin de gegevens van de betaling die is gedaan. Deze zal dan, op basis van de gegevens die hij van de afwikkelonderneming heeft ontvangen, geld op de betaalrekening van de ontvanger bijschrijven.

Wat zijn Digitale betalingsdiensten?

Digitale betalingsdiensten (Digital Payment Services) is eigenlijk een verzamelwoord voor betaling gerelateerde diensten die een bedrijf (online/digitaal) zou kunnen aanbieden, zoals online betalingen en een digitale portemonnee (digital wallet). Voorheen werden veel dan deze diensten door een bank geleverd, maar door de opkomst van ‘open banking’ zijn deze diensten uitgesplitst en kunnen ze gemakkelijker door (derde) FinTech bedrijven worden geleverd. Een “betalingsdienst” (Payment Service) is juridisch gedefinieerd in de Richtlijn Betalingsdiensten EU/2015/2366 (Payment Services Directive 2), ofwel ‘PSD2’.[2] Hierin wordt ook duidelijk gemaakt welke verschillende betalingsdiensten er kunnen zijn. Hieronder valt:

• Beheren van een betaalrekening: Het beheren van een betaalrekening wordt over het algemeen wordt geassocieerd met een traditionele bank, maar met de opkomst van ‘open banking’ en nieuwe FinTech bedrijven zoals Monese hoeft dat niet langer zo te zijn. FinTech bedrijven zijn constant opzoek naar manieren om het beheren van betaalrekeningen moderner te maken.
  
  
• Uitvoeren van betalingstransacties op een betaalrekening: hierbij gaat het om het overmaken van geld op een betaalrekening. Dit gaat dus niet om het initiëren van de betaalopdracht, maar de daadwerkelijke uitvoering daarvan. Ook dit soort handelingen worden geassocieerd met de traditionele bank.
  
  
• Rekeninginformatiediensten: dit zijn diensten die enkel informatie geven over de onderliggende rekening. Bijvoorbeeld CashFlow, een product van Inverse die zich richt op het bieden van geautomatiseerde financiële planning en cashflowbeheer. Het maakt gebruik van rekeninginformatie om inzicht te bieden in de financiële situatie van ondernemingen en particulieren.
  
  
• Het opnemen en storten van contanten: om cash geld op een betaalrekening te kunnen zetten zal men naar een fysieke locatie moeten gaan. FinTech bedrijven zoals Monese sluiten daarom contracten af met lokale kantoren die het geld voor hen ontvangen, waardoor ze op een moderne en kostefficiënte manier de diensten aanbieden van traditionele banken.
  
  
• Initiatie van (internet)betalingen: denk aan iDeal of Payconiq (nu allebei onderdeel van de European Payments Initiative), die ervoor zorgen dat consumenten in (web)shops makkelijk kunt betalen. De bankrekening zelf wordt niet aangehouden bij iDeal of Payconiq. Deze bedrijven werken alleen als tussenpersoon en initiëren de betaalopdracht, zoals hierboven weergegeven in Stap (1a). Uiteraard kun je ook zelf de betalingsopdracht initiëren door een formulier in te vullen bij het (online) bankieren, maar door dit soort FinTech bedrijven wordt de initiatie een stuk sneller en gemakkelijker gemaakt.
  
  
• Uitgifte van betaalinstrumenten: waar de betaalinstrument voorheen met name de betaalpas was, is het tegenwoordig steeds waker een app of digitale wallet. Deze apps en wallets zijn betaalinstrumenten die door bedrijven als Payconiq, SumUp en Tikkie worden uitgegeven.
  
  
• Acceptatie van betalingstransacties: met name bij webshops is het belangrijk om betalingstransacties gemakkelijk te kunnen accepteren en te verwerken, zodat soepel een geldovermaking naar de begunstigde ontstaat. Als je op een webshop dus bijvoorbeeld met Payconiq kunt betalen, dan levert Payconiq de dienst van acceptatie en verwerking van de betalingstransactie voor de webshop.
  
  
• Geldtransfers: dit is een betaaldienst waarmee je geld rechtstreeks over kunt maken aan een begunstigde, denk hierbij aan bedrijven zoals MoneyGram en Western Union. Vaak wordt dit gebruikt om geld over te maken naar iemand waarbij een gewone bankoverschrijving niet makkelijk gaat. Normaal gesproken worden geldtransfers daarom gebruikt om geld over te maken naar een begunstigde in het buitenland. Dit kan bijvoorbeeld zijn omdat er tussen de banken een lange verwerkingstijd is die niet kan worden afgewacht of omdat de begunstigde helemaal geen eigen bankrekening heeft. Bij geldtransfers wordt er ook geen betaalrekening voor je geopend. De betaalinstelling ontvangt alleen het geld (via overschrijving of contant) en geeft deze door aan de begunstigde (via overschrijving of contant op haar kantoor in het land van de begunstigde).
  
  

Wat is Open banking?

Open banking is een concept dat draait om het delen van financiële gegevens van bankrekeningen met externe financiële dienstverleners via API's (Application Programming Interfaces). Dit principe is ingebed in PSD2[3] en stelt consumenten in staat om derden toegang te geven tot hun financiële gegevens, met hun expliciete toestemming uiteraard.

Het idee achter open banking is om meer concurrentie en innovatie te stimuleren in de financiële sector door het eenvoudiger te maken voor nieuwe spelers om toegang te krijgen tot financiële gegevens. Hierdoor kunnen consumenten profiteren van een grotere keuze aan producten en diensten die beter aansluiten bij hun behoeften. Dit heeft geleid tot een explosie van nieuwe spelers op de markt, zoals Fintech bedrijven die betaalinitiatie- en rekeninginformatiediensten aanbieden. Hierdoor is het werk van één allesomvattende instelling (een bank) opgedeeld in kleinere diensten die nu door gespecialiseerde FinTech bedrijven kunnen worden uitgevoerd.

betaalinstelling of Kredietinstelling?

Op zowel nationaal als Europees niveau worden diverse termen gebruikt om betalingsdienstaanbieders (Payment Service Providers) te beschrijven, zoals elektronischgeldinstelling, betaalinstelling en kredietinstelling. Deze verschillende benamingen kunnen zelfs voor professionals verwarrend zijn, laat staan voor buitenstaanders van de financiële wereld. Tegelijkertijd is het begrijpen van deze definities wezenlijk voor het financieel toezicht, omdat ze bepalen welk toezichtregime van toepassing is op een bedrijf. Dit is van belang om de veiligheid van financiële transacties te waarborgen. Met name door de opkomst van FinTech bedrijven in de afgelopen jaren, die vaak verschillende financiële diensten aanbieden, wordt het steeds moeilijker om deze bedrijven in duidelijke categorieën te plaatsen. Het blijft dan ook een uitdaging voor wetgevers en toezichthouders om ervoor te zorgen dat de wetgeving up-to-date blijft en handhaving effectief wordt uitgevoerd. Deze blog zal ik niet in detail ingaan op de verschillen tussen deze termen, maar wel proberen om een schetsmatige samenvatting ervan te geven.

Laten we beginnen met de grootste speler - een bank, ook wel bekend als een kredietinstelling. Als het mogelijk is om geld te storten of op te nemen van en naar een betaalrekening waar je rente of krediet op kunt krijgen, dan hebben we te maken met een bank. Dit vormt de basis voor het uitvoeren van transacties. Zodra je een betaalrekening hebt, kun je daar geld op zetten, maar de transactie zelf bestaat uit verschillende componenten. Als een bedrijf slechts één van deze componenten wil uitvoeren, zonder daadwerkelijk geld voor je te bewaren op een bankrekening, dan hebben we te maken met een betaalinstelling. Dit zijn bedrijven die betaaldiensten aanbieden, zoals eerder beschreven. Denk hierbij aan diensten voor het verstrekken van rekeninginformatie en het initiëren van betalingen. Een betaalinstelling is dus niet altijd een bank, maar een bank is altijd een betaalinstelling. Een bankvergunning omvat namelijk een brede scala aan activiteiten. De vergunning van een betaalinstelling is daarentegen 'kleiner', omdat het minder omvat dan een bankvergunning. Het financieel toezicht op betaalinstellingen is daarom logischerwijs ook minder veeleisend. Het verschil is echter lastiger te maken tussen een bank en een elektronischgeldinstelling

De Elektronischgeldinstelling

Laten we nu eens kijken naar een andere speler: de elektronischgeldinstelling (ofwel ‘EGI’). Hoewel zowel een bank als een EGI voorheen vielen onder de definitie ‘kredietinstelling’ heeft de Europese wetgever de regels voor EGI’s herzien om de toetreding tot de markt te vergemakkelijken en innovatie te bevorderen. EGI’s zijn hierdoor een eigen soort instelling geworden. Dit type instelling geeft elektronisch geld uit in ruil voor giraal geld, wat vervolgens gebruikt kan worden voor betalingen aan verschillende partijen. In tegenstelling tot een bank, houdt een EGI het gestorte geld niet (langer) onder dezelfde strenge regulering als een bank. Er worden aan EGI’s, net als aan betaalinstellingen, geen liquiditeitseisen meer gesteld. Echter, ze moeten nog steeds voldoen aan specifieke regelgeving en hebben een vergunning nodig om deze diensten aan te bieden. De voorwaarden voor een dergelijke vergunning zijn ook grotendeels in lijn gebracht met die van een betaalinstelling. Een uitzondering op deze vergunningsvereiste zijn elektronische gelden met beperkte gebruiksmogelijkheden (zoals een cadeaubon om bij één bepaalde winkel te shoppen),[4] of als er jaarlijks niet meer dan 3 miljoen euro aan transacties worden verricht.[5]

Net als bij een betaalinstelling kunnen EGI’s verschillende diensten aanbieden, waaronder het verstrekken van betaalkaarten of het faciliteren van digitale betalingen via mobiele apps of online platforms. Deze instellingen spelen vaak een belangrijke rol bij het vergemakkelijken van elektronische transacties en kunnen aantrekkelijk zijn voor consumenten en bedrijven die op zoek zijn naar alternatieven voor traditionele bankrekeningen. Hier is vaak geen aparte vergunning voor nodig, omdat dit in de bestaande vergunning van de EGI zal zijn opgenomen.[6] Uiteindelijk is het streven van de Europese Commissie om op langere termijn de betaalinstelling en de EGI te integreren tot één instelling.

Wat is elektronisch geld? En is het veilig?

Een belangrijke vraag die hierdoor speelt is wat precies wordt verstaan onder ‘elektronisch geld’? Is het giraal geld dat bij de bank staat en online zichtbaar is, niet ook gewoon ‘elektronisch geld’? Wat is dan nog het verschil met een EGI?

De definitie van elektronisch geld is herzien in de Elektronischgeldrichtlijn EG/2009/110 (E-money Directive) en is nu vrij breed. Dit betekent dat zowel geld op een plastic kaart (zoals een cadeaubon) als elektronisch geld dat is opgeslagen op een centrale server, binnen de reikwijdte van de definitie valt. Hierdoor zou giraal geld wellicht ook kunnen worden gezien als elektronisch geld, maar hier wordt in de wet toch onderscheid tussen gemaakt. Het onderscheid zit met name in de volgorde en het gebruik ervan. Met contant of giraal geld kan het betaalmiddel elektronisch geld worden aangeschaft. Dit aangeschafte elektronisch geld heeft een beperkte functie, het kan eigenlijk alleen worden ingezet als betaalmiddel voor producten of diensten. Een EGI zal je dus geen rente of krediet kunnen geven, zoals een bank dat kan.[7] Het elektronisch geld zal daarom ook altijd vooruit betaald moeten worden (anders wordt het een krediet). Er kan zelfs geen sprake zijn van een automatische incasso achteraf. Je kunt het dus zien als een soort prepaid tegoed, dat je op veel plekken kunt uitgeven.

Een belangrijk verschil is echter dat, omdat geld dat is uitgegeven door een EGI niet wordt aangemerkt als giraal geld, het ook niet wordt gezien als een deposito. Daardoor valt een wallet met elektronisch geld bij een EGI niet onder het depositogarantiestelsel,  terwijl dat wel geldt voor bankrekeningen in de EU.

Het depositogarantiestelsel is een regeling die bedoeld is om het geld van rekeninghouders (tot een bepaald bedrag) te beschermen als een bank failliet gaat. Als een EGI failliet gaat, hebben rekeninghouders dus geen recht op compensatie uit het depositogarantiestelsel voor het geld dat zij hebben opgeslagen in hun wallets.

Wel is er een andere vorm van bescherming. Een EGI moeten het geld dat zij houden in deze wallets (ookwel de ‘float’ genoemd) namelijk veiligstellen. Dit doen zij door deze geldmiddelen niet te vermengen met de middelen van andere schuldeisers, zoals financiers van de EGI. In Nederland betekent dit praktisch dat het geld wordt gehouden op een bankrekening die op naam staat van een onafhankelijke stichting derdengelden.

EGI’s vallen momenteel ook buiten het resolutieregime dat is ingesteld om banken (en verzekeraars) te redden in geval van dreigend falen. Dit betekent dat er geen bail-outs zullen zijn voor EGI's. De redenering hierachter is dat banken een essentiële functie vervullen in de stabiliteit van de economie, terwijl EGI's dat niet doen.

Ze zijn niet zo nauw verweven met de economie dat ze onmisbaar zijn. Toch zijn bankrekeningen essentieel voor tal van economische activiteiten in onze samenleving. Zelfs een EGI, of de stichting derdengelden ervan, heeft namelijk een bankrekening nodig om haar geld veilig te stellen.

Opkomende veranderingen

Hoewel er in de afgelopen jaren veel nieuwe wet en regelgeving is gekomen op het gebied van (digitale) betalingsdiensten, lijkt er nog geen einde in zicht. Er is veel harmonisatie (en simplificatie) nodig om ervoor te zorgen dat de wetgeving net zo modern en helder te maken als de FinTech die zij reguleert.

De Europese Commissie heeft in 2023 een voorstel gedaan om de PSD2, de Elektronischgeldrichtlijn en de Finaliteitsrichtlijn 98/26/EC (Settlement Finality Directive) samen te laten komen in één nieuw richtlijn, de ‘Richtlijn betreffende betalingsdiensten en elektronische-gelddiensten in de interne markt’ ofwel PSD3.[8] Het voorstel van de Commissie richt zich op het aanbieden van betalingsdiensten en elektronischgelddiensten, met specifieke aandacht voor vergunningverlening en toezicht op betalingsinstellingen. Het komt na een grondige evaluatie van PSD2 in 2022, waaruit bleek dat aanpassingen nodig waren om de effectiviteit van de richtlijn te verbeteren.

Dit initiatief sluit aan bij bredere EU-strategieën, zoals de EU-strategie voor het digitale geldwezen, die gericht zijn op het bevorderen van digitale innovatie in de financiële sector en het versterken van de interne markt voor financiële diensten. Het voorstel wordt ook ondersteund door andere relevante wetgeving, zoals de Single Euro Payments Area (SEPA) -verordening en de algemene verordening gegevensbescherming (AVG). Het voorstel voor herziening van PSD2 zal naar verwachting discussie genereren binnen de EU-instellingen en belanghebbenden in de financiële sector.

Conclusie

Het aanbieden van digitale betalingsdiensten is een opwindend maar uitdagend terrein voor FinTech bedrijven. Naast het ontwikkelen van innovatieve technologieën en het aantrekken van klanten, moeten deze bedrijven ook voldoen aan een complex web van wet- en regelgeving. Door nauw samen te werken met juridische experts en proactief te blijven bij het monitoren van veranderende regelgeving, kunnen FinTech bedrijven succesvol opereren binnen dit juridische landschap en blijven zij bijdragen aan de groei van de digitale economie.

[1] SEPA staat voor ‘Single Euro Payments Area’ en is een Europees project dat veel wet en regelgeving tot leven heeft gebracht om betalingen tussen banken in Europa te harmoniseren en gemakkelijk te maken.

[2] Richtlijn EU/2015/2366. Zie voor meer informatie over PSD2 https://www.dnb.nl/voor-de-sector/open-boek-toezicht/wet-regelgeving/psd2/

[3] Art. 35 en 36 PSD2.

[4] Art. 1:5 Wft.

[5] Art. 1a Vrijstellingsregeling Wft.

[6] Art. 2:3a lid 2 Wft.

[7] Art. 4:31 Wft.

[8] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/NL/TXT/?uri=CELEX:52023PC0366

Als ondernemer of kleine bedrijfseigenaar is het begrijpen van het ondernemingsrecht van essentieel belang om je bedrijf op een solide juridische basis te vestigen en te laten groeien. Hoewel het recht soms intimiderend kan lijken, hoeft het dat niet te zijn. In deze kennisblog zullen we de basisprincipes van het ondernemingsrecht verkennen en enkele belangrijke overwegingen bespreken waarmee je rekening moet houden.

1. Bedrijfsvormen

Een van de eerste beslissingen die je moet nemen bij het starten van een bedrijf, is de keuze van de juiste bedrijfsvorm. De meest voorkomende bedrijfsvormen voor kleine bedrijven zijn eenmanszaken, vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (BV's) en naamloze vennootschappen (NV's). Elke bedrijfsvorm heeft zijn eigen juridische implicaties met betrekking tot aansprakelijkheid, belastingen en operationele verantwoordelijkheden. Zorg ervoor dat je de juiste keuze maakt op basis van je zakelijke doelen en behoeften

Eenmanszaak

Een eenmanszaak is de eenvoudigste vorm van bedrijfsstructuur en wordt vaak gekozen door solo-ondernemers. Hierbij ben je persoonlijk verantwoordelijk voor alle zakelijke schulden en juridische aansprakelijkheid. Dit betekent dat je persoonlijke bezittingen in gevaar kunnen komen bij zakelijke problemen. Echter, het biedt ook eenvoudige administratie en fiscale voordelen.

Vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (BV)

Een BV is een afzonderlijke juridische entiteit van de eigenaar(s). Hierdoor ben je meestal niet persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van het bedrijf. Het oprichten van een BV kan echter administratieve en financiële verplichtingen met zich meebrengen. Het is belangrijk om de voor- en nadelen zorgvuldig af te wegen en professioneel advies in te winnen bij de keuze van de bedrijfsvorm.

Naamloze vennootschap (NV)

Een NV is geschikt voor grotere ondernemingen en kan openbaar worden verhandeld op de beurs. Dit brengt complexere regelgeving en rapportageverplichtingen met zich mee dan een BV. Het aantrekken van investeerders en het aantrekken van kapitaal is echter eenvoudiger.

2. Contracten

Contracten vormen de ruggengraat van zakelijke transacties. Ze dekken diverse zakelijke activiteiten, zoals inkoop, samenwerkingen, personeelszaken en intellectueel eigendom. Goed opgestelde contracten voorkomen misverstanden, geschillen en beschermen de belangen van het bedrijf. Het is daarom goed om de basisprincipes van het contractenrecht te kennen. Hier zijn enkele tips:

• Duidelijke taal: Gebruik begrijpelijke taal in je contracten om misverstanden te voorkomen. Vermijd juridisch jargon als dat niet nodig is. Neem tekst uit een format van het internet niet zomaar over. Soms zit hier namelijk oud of verwarrend taalgebruik in.
• Vermeld alle voorwaarden: Zorg ervoor dat alle belangrijke voorwaarden worden vermeld, bijvoorbeeld de geldende termijnen, garanties en wat te doen als het mis gaat. Wees specifiek.
• Context: Geef aan het begin van het contract ook een korte beschrijving van de context. Dit zal later kunnen helpen bij de interpretatie van het contract.
• Wettelijke vereisten: Bepaalde contracten hebben wettelijke vereisten waar ze aan moeten voldoen. Denk aan geldleningen, vastgoedcontracten, huurcontracten of bijvoorbeeld aandeelhoudersovereenkomsten.
• Consulteer een advocaat: Bij complexe contracten is het verstandig om een advocaat te raadplegen om ervoor te zorgen dat je belangen goed worden beschermd. 

3. Financiering

Het ondernemingsrecht heeft ook betrekking op de financiering van een bedrijf, inclusief de uitgifte van aandelen en het aantrekken van investeerders. Als ondernemer is het goed om op de hoogte te zijn van de verschillende financieringsmogelijkheden en de juridische vereisten voor het aantrekken van kapitaal, inclusief de bescherming van de rechten van investeerders en de naleving van de financiële regelgeving. Hier zijn enkele tips:

• Diversifieer financieringsbronnen: Vertrouw niet alleen op één financieringsbron. Overweeg verschillende opties, zoals leningen, durfkapitaal, crowdfunding of angel investors, om je financieringsmix te diversifiëren
• Due diligence: Voer grondige due diligence uit bij het aantrekken van investeerders en wees kritisch bij het selecteren van potentiële partners. Lees meer over het doen van grondige due diligence in deze kennisblog. 
• Werk met juridisch adviseurs: Raadpleeg juridische professionals die ervaring hebben met financiële transacties en ondernemingsrecht. Zij kunnen je helpen bij het opstellen van waterdichte overeenkomsten en het waarborgen van naleving van regelgeving.

4. Aansprakelijkheid

Aansprakelijkheid is een belangrijk aandachtspunt voor ondernemers. De juiste bedrijfsvorm kan je persoonlijke aansprakelijkheid beperken, maar het is belangrijk om te begrijpen hoe dit werkt. Als je bijvoorbeeld een eenmanszaak hebt, ben je persoonlijk aansprakelijk voor de schulden van je bedrijf. Aan de andere kant, als je een BV of NV hebt, is je persoonlijke aansprakelijkheid meestal beperkt tot je investering in het bedrijf. Het beheersen van aansprakelijkheid is van cruciaal belang:

• Bedrijfsvorm: Ondernemers met een eenmanszaak kunnen persoonlijk verantwoordelijk worden gehouden voor zakelijke schulden. Overweeg het oprichten van een BV of NV om je persoonlijke bezittingen te beschermen. Toch ben je als bestuurder van een BV of NV ook in sommige gevallen persoonlijk aansprakelijk, bijvoorbeeld wegens onbehoorlijk bestuur.
• Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering: Het afsluiten van bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering kan je beschermen tegen aansprakelijkheidsclaims. Vergeet daarbij ook niet een rechtsbijstandsverzekering af te sluiten, de juridische kosten kunnen in zakelijke geschillen namelijk hoog oplopen.
• Algemene voorwaarden: Goede algemene voorwaarden kunnen de aansprakelijkheid van een ondernemer beschermen door clausules te bevatten die de aansprakelijkheid beperken. Door naleving van wet- en regelgeving te waarborgen en duidelijke communicatie met klanten mogelijk te maken, helpen goed opgestelde algemene voorwaarden potentiële aansprakelijkheidsproblemen te voorkomen. Het is echter essentieel dat deze voorwaarden juridisch geldig en afdwingbaar zijn om effectief te zijn.

5. Intellectueel eigendom

Intellectueel eigendom (IE) is een belangrijk aspect van het ondernemingsrecht dat waardevolle ideeën, uitvindingen, ontwerpen, merken en artistieke werken beschermt. Hierdoor kan de marktpositie worden versterkt, investeringen worden aangetrokken en concurrentievoordeel worden behaald. Ondernemers moeten op de hoogte zijn van IE-bescherming, zoals octrooien, merken, auteursrechten en modelrechten, en de toepasselijke wet- en regelgeving om bedrijfsmiddelen en ideeën te beschermen en rekening te houden met andermans IE-rechten. Vanwege de complexiteit van IE-wetgeving is het aan te raden juridisch advies in te winnen bij een IE-advocaat of specialist die helpt bij identificatie, registratie, bescherming en het navigeren door conflicten en geschillen. Intellectueel eigendom kan de levensader van je bedrijf zijn:

• Auteursrecht: Begrijp hoe auteursrechten werken om je creatieve werken te beschermen. Het registreren van auteursrechten kan je extra bescherming bieden.
• Handelsmerken: Registreer je bedrijfsnaam, logo en andere merkidentificatie om te voorkomen dat anderen je merk zonder toestemming gebruiken.
• Octrooien: Octrooien beschermen uitvindingen en innovaties. Ze geven je het exclusieve recht om een bepaalde uitvinding voor een bepaalde periode te maken, verkopen of gebruiken. Begin vroeg met het nadenken over octrooien en houd innovaties geheim totdat je een octrooiaanvraag hebt ingediend. 
• Modelrechten: Modelrechten beschermen het uiterlijk en de vorm van een product. Als jouw bedrijf bijvoorbeeld designproducten maakt, kan het beschermen van het model ervan belangrijk zijn. Het registreren van modelrechten kan voorkomen dat anderen je ontwerpen kopiëren en op de markt brengen.

6. Compliance

Tot slot is naleving van de wet- en regelgeving van cruciaal belang. Dit omvat belastingwetten, arbeidswetten, milieuregels en andere wettelijke vereisten die van toepassing kunnen zijn op je branche. Zorg ervoor dat je op de hoogte blijft van de laatste ontwikkelingen en dat je bedrijf te allen tijde aan de wettelijke vereisten voldoet.

• Belastingen: Blijf op de hoogte van belastingwetten en -verplichtingen. Overweeg het raadplegen van een fiscaal adviseur om te zorgen voor naleving en optimalisatie van je belastingpositie.
• Arbeidswetten: Zorg ervoor dat je voldoet aan arbeidswetten en voorschriften, met inbegrip van minimumloon, arbeidstijden en arbeidsvoorwaarden.
• Milieuvoorschriften: Als je bedrijf impact heeft op het milieu, moet je mogelijk voldoen aan milieuvoorschriften en vergunningen aanvragen.

Het begrijpen van het ondernemingsrecht is een doorlopend proces. Profiteer van juridisch advies wanneer dat nodig is en blijf op de hoogte van wetswijzigingen die van invloed kunnen zijn op je bedrijf. Door deze basisprincipes te begrijpen en toe te passen, kun je een sterke juridische basis voor je bedrijf leggen en met vertrouwen de uitdagingen van ondernemerschap aangaan.

Contractonderhandelingen zijn van cruciaal belang bij het opstellen van een overeenkomst tussen twee partijen. Een overeenkomst moet de wederzijdse verplichtingen en rechten van de partijen duidelijk uiteenzetten en moet de basis vormen voor de samenwerking. Hieronder worden enkele redenen beschreven waarom contractonderhandelingen belangrijk zijn en welke rol een advocaat hierin speelt.

• Duidelijkheid en precisie: Contractonderhandelingen stellen beide partijen in staat om de details van de overeenkomst uit te werken en te verduidelijken, waardoor er minder ruimte is voor interpretatiegeschillen. Dit vereist echter duidelijke en precieze formuleringen, wat de rol van de advocaat benadrukt. Een ervaren advocaat weet namelijk welke formulering gebruikt zal moeten worden om interpretatiegeschillen achteraf te voorkomen ("the devil is in de details").
  
  
• Bescherming van belangen: De advocaat vertegenwoordigt de belangen van zijn cliënt en zorgt ervoor dat de overeenkomst gunstig is voor zijn cliënt. Door de overeenkomst te onderhandelen en op te stellen, zorgt de advocaat ervoor dat de rechten en verplichtingen van zijn cliënt worden beschermd. Veel van deze belangen worden namelijk makkelijk over het hoofd gezien, zoals het een goede risicoverdeling, exit-strategieën, toekomstige veranderingen en de vertrouwelijkheid. 
  
  
• Risicobeheersing: Contractonderhandelingen zijn ook een middel om risico's te beperken en onvoorziene omstandigheden aan te pakken. De advocaat helpt zijn cliënt bij het identificeren van mogelijke risico's en stelt clausules voor om deze te beperken of te beheren. Dit is vaak business-specifiek en casus afhankelijk. Het vergt ook enige tactisch inzicht om dergelijke bewoordingen in de overeenkomst te krijgen, zonder dat de wederpartij er over struikelt.
  
  
• Onderhandelingsstrategieën: De advocaat speelt een belangrijke rol bij het bepalen van de onderhandelingsstrategieën en bij het voorbereiden van tegenargumenten en tegenbiedingen. Geef niet iets weg zonder er iets voor terug te krijgen, maar stel de uiteindelijke tevredenheid van partijen altijd voorop. Hiervoor is het van belang dat u goed weet te verwoorden wat u wilt en waarom dit redelijk is voor iedereen. Dit draagt bij aan een effectievere onderhandeling, waardoor beide partijen meer kans hebben om tot een gepaste overeenkomst te komen.
  
  
• Juridische compliance: De advocaat zorgt er tot slot voor dat de overeenkomst in overeenstemming is met de relevante wet- en regelgeving, waaronder het contractenrecht en andere regelgeving die van toepassing is op het onderwerp van de overeenkomst. Zo weet u zeker dat de overeenkomst rechtsgeldig en voldoende afdwingbaar is.
  
  

Kortom, contractonderhandelingen zijn van belang om ervoor te zorgen dat een overeenkomst duidelijk, precies en wederzijds gunstig. De advocaat speelt hierbij een belangrijke rol door zijn cliënt te begeleiden, zijn belangen te beschermen, risico's te beheersen en juridische compliance te waarborgen.

Het pad naar een succesvolle bedrijfsovername is bezaaid met kansen en risico's. Een van de belangrijkste stappen in dit proces is het uitvoeren van een grondig due diligence-onderzoek. Het uitvoeren van een due diligence-onderzoek bij een bedrijfsovername is essentieel om risico's te identificeren en de waarde van het bedrijf vast te stellen. Om dit te doen, moet een ervaren advocaat of due diligence-team een gestructureerde aanpak volgen en een grondige analyse uitvoeren van de verschillende aspecten van het bedrijf, waaronder: de financiële gegevens, contracten, eigendommen, werknemers en compliance.

Deze juridische kennisblog biedt waardevolle introductie met inzichten en tips voor ondernemers om te begrijpen hoe ze dit onderzoek moeten aanpakken om potentiële juridische problemen te minimaliseren en zakelijk succes te behalen

1. Voorbereiding: Begin het due diligence-proces vroeg in de overnameonderhandelingen om tijdige beslissingen mogelijk te maken. Stel een multidisciplinair team samen met juridische, financiële en operationele expertise om het onderzoek uit te voeren. Bespreek ook de specifieke doelen en de reikwijdte van het due diligence-onderzoek. Dit helpt om de focus te leggen op de meest relevante aspecten van de overname en voorkomt dat er belangrijke zaken over het hoofd worden gezien.
   
   
2. Financiële gegevens: de financiële gegevens van het bedrijf worden geanalyseerd om de winstgevendheid, solvabiliteit en liquiditeit van het bedrijf te beoordelen. Dit kan onder meer het onderzoeken van de jaarrekeningen, belastingaangiften en andere financiële rapporten omvatten. Het is belangrijk om te kijken naar eventuele fiscale verplichtingen, zoals openstaande belastingen of boetes, die de waarde van het bedrijf kunnen beïnvloeden. Schakel een deskundige in om de waarde van het over te nemen bedrijf en de activa te beoordelen. Dit helpt om te bepalen of de vraagprijs redelijk is en om een solide basis te leggen voor onderhandelingen over de uiteindelijke overnameprijs.
   
   
3. Contracten: alle contracten van het bedrijf moeten worden geanalyseerd, zoals: dienstverleningsovereenkomsten, klantencontracten, leverancierscontracten, distributieovereenkomsten, onderhoudscontracten, arbeidsovereenkomsten en huur of lease-overeenkomsten. Dit kan helpen om risico's te identificeren die kunnen voortvloeien uit de overdracht van deze contracten aan een nieuwe eigenaar. Een goede relatie en eventuele nieuwe onderhandelingen met bestaande contractspartijen is van belang voor een soepele overdracht. Let op eventuele clausules met betrekking tot zeggenschapswijziging, vertrouwelijkheid, non-concurrentie en garanties om mogelijke beperkingen en verplichtingen te begrijpen.
   
   
4. Eigendommen: het is belangrijk om de eigendommen van het bedrijf te onderzoeken, zoals onroerend goed, intellectuele eigendom, materiële vaste activa en inventaris. Daarbij is het ook van belang om te controleren wie precies eigenaar is van deze activa (bijv. binnen een groepsstructuur) en of er eventuele verplichtingen rusten op deze activa, zoals een hypotheek of pandrecht.
   
   
5. Werknemers: de relaties met de werknemers van het bedrijf zullen moeten worden onderzocht, zoals de arbeidscontracten en arbeidsvoorwaarden. Het is belangrijk om eventuele risico's in kaart te brengen die kunnen voortvloeien uit het overnemen van deze werknemers, zoals claims van werknemers.
   
   
6. Compliance: het is belangrijk om de mate waarin het bedrijf voldoet aan de toepasselijke wetten en regels te onderzoeken, waaronder milieu-, arbeids-, privacy-, belasting- en mededingingswetgeving. Regelgeving is afhankelijk van het land en de sector waarin de onderneming opereert. Het niet naleven van deze regels kan resulteren in aanzienlijke boetes en schade aan de reputatie van het bedrijf. 
   
   
7. Juridische geschillen en claims: breng alle potentiële risico's en verplichtingen in kaart, zoals geschillen, onzekere contracten, aansprakelijkheden en lopende verplichtingen. Evalueer de impact van deze risico's op de overname en bepaal of er maatregelen nodig zijn om deze risico's te beheersen of in de koopprijs te verdisconteren.
   
   
8. Garanties en vrijwaringen: na het identificeren van risico's en verplichtingen, onderhandelt u met de verkoper over garanties en vrijwaringen om uzelf te beschermen tegen toekomstige claims en verliezen die voortvloeien uit deze risico's. Zorg ervoor dat deze garanties en vrijwaringen duidelijk worden vastgelegd in de overnameovereenkomst.

Grondig due diligence-onderzoek is een onmisbare stap in het bedrijfsovernameproces. Het helpt ondernemers om verborgen risico's te ontdekken en goed geïnformeerde beslissingen te nemen. Door de bovenstaande aspecten in acht te nemen kunt u een grondig due diligence-onderzoek uitvoeren bij een bedrijfsovername en bent u beter voorbereid om een weloverwogen beslissing te nemen over de overname. Vergeet niet dat het inschakelen van een ervaren advocaat en een multidisciplinair team van deskundigen van onschatbare waarde kan zijn bij het navigeren door het complexe proces van een bedrijfsovername.

Bedrijven in de moderne zakelijke wereld moeten zich voortdurend aanpassen en transformeren om relevant te blijven. Een van de meest krachtige strategische zetten van ondernemingen zijn bedrijfsreorganisaties en herstructureringen. Deze initiatieven zijn echter niet alleen zakelijke beslissingen; ze zijn doordrenkt van complexe juridische implicaties die aandacht en begrip vereisen. In deze kennisblog duiken we dieper in de juridische wereld van herstructureringen.

1. Fusies en Overnames: een complexe juridische dans

Fusies en overnames (M&A) behoren tot de meest voorkomende vormen van herstructurering. Bij een fusie komen twee afzonderlijke bedrijven samen om één nieuwe rechtspersoon te vormen, terwijl bij een overname één bedrijf de controle verwerft over een ander bedrijf. Deze termen worden echter in de media nogal eens door elkaar gehaald. Zie ook dit artikel over de 'redding' van Credit Suisse door UBS waar deze fusie een overname werd genoemd (door de Zwitserse overheid zelf nota bene).

Als we het hebben over M&A binnen één groep van ondernemingen, dan hebben we het eigenlijk over een herstructurering. De term herstructurering impliceert namelijk dat er binnen dezelfde onderneming(sgroep) wordt geschoven om een bepaald resultaat te bereiken. Het doel kan bijvoorbeeld zijn om efficiënter te werken of om voor te bereiden op een toekomstige transactie. De juridische aspecten hiervan zijn diepgaand en omvatten onder andere:

• Due Diligence: Voordat je een fusie of overname overweegt, is een grondig due diligence-onderzoek cruciaal. Dit gaat verder dan financiële analyse; het omvat het begrijpen van de juridische status van het doelbedrijf, inclusief contracten, rechtszaken en naleving van regelgeving. Zo zorg je ervoor dat je geen onaangename verrassingen tegenkomt. Dit proces identificeert mogelijke risico's en kan cruciaal zijn voor een succesvolle transactie. Lees ook deze kennisblog voor meer informatie over het uitvoeren van een grondige due diligence onderzoek.
• Overnameovereenkomsten: De kern van de herstructurering bestaat uit het opstellen van soms complexe en uitgebreide overnameovereenkomsten die de voorwaarden van de transactie en de verantwoordelijkheden van partijen regelen. Dit is een proces dat zal moeten worden geleid door een M&A advocaat die het overzicht houdt, u waarschuwt voor mogelijke risico's en ervoor zorgt dat er geen juridische zaken over het hoofd worden gezien.
• Mededingingsrecht: Mededingingswetgeving kan van toepassing zijn op de fusie of overname. Zorg ervoor dat je voldoet aan de antitrustregels en de goedkeuring krijgt van mededingingsautoriteiten om de concurrentie niet te beperken.

2. Herstructurering: tijden van uitdaging

Soms bevinden bedrijven zich in financiële crisis en moeten ze herstructureren om hun activiteiten voort te zetten. Dit kan faillissement door het sluiten van een overeenkomst tussen schuldeisers onderling. Om deze schuldeisers hieraan te kunnen binden is het echter wel nodig dat zij instemmen met de voorgestelde herstructurering van schulden. Lukt dat niet, dan het ook mogelijk een zogenaamde homolagie te verzoeken van een onderhands akkoord. Indien dit akkoord door de rechter wordt goedgekeurd zijn schuldeisers hieraan gebonden, ook als zij er niet mee instemmen.

In Nederland is dit een vrij nieuw proces, maar in het buitenland (bijv. Engeland) bestaat een dergelijke 'cramdown' van crediteuren al erg lang. Het idee hierachter is dat als de uitkomst van het akkoord in het voordeel is van een crediteur, deze crediteur in redelijkheid de herstructurering niet zou mogen tegenhouden. Door een rechter dit te laten beoordelen kan in deze situaties de onderneming worden gered, terwijl de crediteuren er ook beter vanaf komen. Dit zijn wel complexe processen met verschillende juridische aspecten:

• Faillissementswetgeving: Een grondige kennis van de faillissementswetgeving, zowel in het binnen- als buitenland, is essentieel. Hierbij moeten de rechten van schuldeisers, schuldsanering, en de verdeling van activa worden beheerd.
• Bescherming van schuldeisers en aandeelhouders: Het waarborgen van de rechten van schuldeisers en aandeelhouders tijdens herstructurering is een doorlopende thema. Het voorgestelde plan wordt namelijk vanuit het oogpunt van iedere schuldeisers anders gezien. Het is lastig met iedereen rekening te houden en dan zijn er vaak wel schuldeisers waarvan de rechten over het hoofd worden gezien. Een goede juridische vertegenwoordiging is daarom belangrijk om scherp te zijn op de wijzigingen en schuldeisers voortdurend te beschermen.
• Aansprakelijkheden: Bij een herstructurering kunnen aansprakelijkheden ontstaan voor bestuurders en toezichthouders binnen de onderneming. Een financiële crisis kan uiteraard komen door externe factoren, maar dit is niet altijd vanzelfsprekend. Het is daarom belangrijk om mogelijke aansprakelijkheidsrisico's in kaart te brengen en de nodige maatregelen te treffen om deze risico's te beperken. Bestuurdersaansprakelijkheid is ook een terrein binnen het recht dat voortdurend in beweging is. Het is daarom goed hierover advies in te winnen bij een gespecialiseerde advocaat, zodat u op de hoogte bent van de laatste stand van zaken.
• Belastingen: Herstructureringen kunnen ook fiscale implicaties hebben, zoals bij de verkoop van activa en overdracht van schulden. Het is belangrijk om op de hoogte te zijn van de fiscale gevolgen van een bedrijfsreorganisatie en tijdig fiscaal advies in te winnen. Zo worden onnodige belastingen voorkomen en creëert u meer waarde uit uw onderneming.

3. Contracten: juridische bakens

Bij een bedrijfsreorganisatie kunnen bestaande contracten in gevaar komen of zelfs worden beëindigd. Dit heeft consequenties voor de bedrijfsvoering, maar kan ook zorgen voor een risico op rechtszaken. Het is daarom belangrijk om de voorwaarden van de bestaande contracten zorgvuldig na te lopen en rekening te houden met bestaande contractuele verplichtingen bij het opstellen van nieuwe contracten. Onderhandelingen door een ervaren advocaat kunnen hierbij van grote waarde zijn. De juridische overwegingen hierbij zijn talrijk:

• Wettelijke naleving: Zorg ervoor dat alle nieuwe contracten en overeenkomsten voldoen aan de geldende wet- en regelgeving, zowel op nationaal als internationaal niveau. In internationale herstructureringen en fusies en overnames moeten bedrijven rekening houden met de complexiteit van verschillende overlappende rechtsgebieden en regelgeving.
• Arbeidsrecht: Bedrijfsreorganisaties en herstructureringen kunnen leiden tot ontslagen en veranderingen in de arbeidsvoorwaarden. Dit kan leiden tot aansprakelijkheidsrisico's en wettelijke verplichtingen ten aanzien van de werknemers, zoals een sociaal plan. Het is daarom van belang hier vooraf goed onderzoek naar te doen en helder te communiceren, zodat de transitie naar een nieuwe structuur soepel kan verlopen.
• Intellectuele Eigendom: Intellectuele eigendom (IE) kan een centrale zorg zijn bij bedrijfsreorganisaties, vooral voor technologiebedrijven en creatieve ondernemingen. IE omvat octrooien, merken, auteursrechten en andere rechten die de creatieve en innovatieve output van een bedrijf beschermen. Tijdens een reorganisatie moeten bedrijven ervoor zorgen dat hun IE-rechten veiliggesteld zijn. Dit omvat het overdragen van IE-rechten volgens de geldende wetten en overeenkomsten, het herzien van licentieovereenkomsten en het beschermen van vertrouwelijke informatie. Voor bedrijven die afhankelijk zijn van octrooien en technologische innovatie, is het noodzakelijk om de geldigheid en dekking van bestaande octrooien te herzien en te waarborgen dat eventuele overdrachten of licenties naadloos worden uitgevoerd.

Conclusie: beheer het proces

De juridische wereld van herstructureringen kan soms diepgaand en complex zijn. Deze kennisblog biedt slechts een introductie tot dit uitgebreide onderwerp, en de specifieke juridische overwegingen kunnen sterk variëren afhankelijk van de aard van de bedrijfsreorganisatie. Het is een evoluerend veld dat aandacht vereist in een steeds veranderende zakelijke omgeving. Het begrijpen en beheren van de implicaties is van belang om risico's te minimaliseren en zakelijke doelstellingen te bereiken. Samenwerken met gekwalificeerde juridische professionals is een verstandige stap om deze complexe processen effectief te beheren en zakelijk succes te waarborgen.

HET RESOLUTIE RAAMWERK

Na de kredietcrisis van 2007/2008 is er veel nieuwe wetgeving tot stand gekomen om ervoor te zorgen dat financiële instellingen minder snel in gevaar komen en kunnen worden gered als het mis gaat. Het gaat dan niet zozeer om het redden van de financiële instelling zelf, maar om de kritieke diensten die deze instelling levert (zoals betalingsdiensten door banken).

Als een bank in Nederland omvalt dan is de hoofdregel dat die failliet gaat, maar in sommige gevallen is het in het algemeen belang (voor klanten, andere financiële instellingen en onze economie) dat een bank op een gecontroleerde wijze wordt afgewikkeld. Zo wordt voorkomen dat er plotseling veel kritieke diensten wegvallen, met (opnieuw) een zware impact op de economie als gevolg. Met name als de instelling zeer verweven is in de Europese of wereldwijde economie. Er wordt dan ook wel gezegd dat de instellingen ‘too big to fail’ is.

De wetgeving die gaat over de gecontroleerde afwikkeling van dit soort systeemrelevante financiële instellingen wordt ook wel ‘resolutie’ wetgeving genoemd. Het is de taak van de resolutie autoriteit om deze wetgeving te handhaven en in te grijpen als het mis dreigt te gaan. Deze taak wordt ook wel de ‘resolutie taak’ genoemd.

Resolutie wetgeving wijkt af van de gewone faillissementswetgeving. Zo heeft de resolutie autoriteit veel verstrekkende bevoegdheden, zoals het omzetten of afschrijven van kapitaal, die kunnen worden ingezet om het eerder genoemde algemeen belang te beschermen. De resolutie autoriteit neemt ook zelf het besluit om een financiële instelling in resolutie af te wikkelen. Hier is dus geen vonnis van een rechter voor nodig.

In Nederland is de centrale bank (De Nederlandsche Bank – ‘DNB’) ook de resolutie autoriteit. In Zwitserland zijn de centrale bank (de Swiss National Bank – ‘SNB’) en de resolutie autoriteit (de Swiss Financial Market Supervisory Authority – ‘FINMA’) gescheiden.

Een belangrijk beginpunt van de resolutie wetgeving voor banken in Europa is de BRRD I en II.[1] Met deze Europese richtlijnen is geprobeerd om de resolutie van banken binnen de EU te harmoniseren. Deze richtlijnen dienen vervolgens door lidstaten te worden geïmplementeerd in nationale wetgeving. In Nederland is dat gebeurd middels twee implementatiewetten die o.a. de Wft hebben gewijzigd.[2] Zwiterland is echter geen lid van de Europese Unie en is daarmee niet gebonden aan de BRRD I en II. Toch heeft Zwitserland ervoor gekozen om een resolutie regime voor banken in haar nationale wetgeving te introduceren die erg in lijn is met de BRRD.[3]

Het proces van resolutie begint in zowel Europa als Zwitserland met een besluit genomen door de resolutie autoriteit tot afwikkeling van de instelling.[4] In dit besluit wordt bepaald dat de financiële instelling in kwestie voldoet aan de voorwaarden voor resolutie en daarmee niet op reguliere wijze in een faillissementsprocedure zal worden afgewikkeld. In plaats daarvan zal de resolutie autoriteit ingrijpen en bepaalde resolutie maatregelen nemen. Er zijn vele verschillende maatregelen die een resolutie autoriteit kan nemen, waaronder het afschrijven van kapitaalinstrumenten/eigendomsinstrumenten en het bewerkstelligen van een overname. Het doel hiervan is om de stabiliteit van de financiële markt te waarborgen en ook een beter (of ten minste gelijkwaardig) resultaat te bieden voor crediteuren ten opzichte van een regulier faillissementsproces (het zogenaamde ‘no creditor worse off’ beginsel).[5]

RESOLUTIEPLANNING CREDIT SUISSE

Een belangrijk onderdeel van resolutie is de voorbereiding. Je wil immers snel kunnen ingrijpen als het misgaat. Voor systeemrelevante banken worden daarom plannen opgesteld die beschrijven welke maatregelen nodig zullen zijn in geval van een financiële stress scenario om de bank weer te stabiliseren en ervoor te zorgen dat haar kritieke diensten kunnen worden voortgezet. Deze voorbereiding heet ook wel ‘resolutieplanning’ en bestaat o.a. uit een herstelplan (recovery plan) en een resolutieplan (resolution plan).[6]

In het herstelplan wordt uitgewerkt hoe de instelling zichzelf zou kunnen stabiliseren in geval van een financiële stress scenario. Dit zijn dus maatregelen die de instelling zelf zou kunnen nemen en is bedoeld voor de periode vóór de inzet van resolutie maatregelen. Herstelplannen voor systeemrelevante banken worden in zowel de EU als in Zwitserland door de instelling zelf opgesteld en vervolgens goedgekeurd door de resolutie autoriteit.[7]

In het resolutieplan wordt uitgewerkt hoe de instelling het best kan worden afgewikkeld indien het faalt of waarschijnlijk zal falen. Dit plan gaat dus over de uitvoering van de resolutie taak en wordt dan ook opgesteld door de resolutie autoriteit. Resolutieplannen voor systeemrelevante banken in Europa worden door de Single Resolution Board (‘SRB’) en de nationale resolutie autoriteiten opgesteld.[8] In Zwitserland wordt deze door de FINMA opgesteld.[9]

Volgens de FINMA lag de resolutieplanning van Credit Suisse (hierna ‘CS’) begin 2022 goed op schema. Het herstelplan van CS was al een aantal jaren goedgekeurd en er werden iedere jaar stappen gezet die ervoor zorgden dat CS beter gecontroleerd kon worden afgewikkeld, mocht het zover komen.[10]

Na deze verklaring van de FINMA is de financiële positie van CS echter sterk veranderd. Er stroomde steeds meer activa uit de bank en het maakte ook steeds meer verlies.[11] De koers van CS lag aan het begin van 2023 zo’n 69% lager dan een jaar eerder.

Toen Silicon Valley Bank in maart 2023 omviel publiceerden de FINMA en de SNB gezamenlijk op 15 maart 2023 een verklaring waarin zij aangaven dat er geen direct besmettingsgevaar is voor Zwitserse instellingen als gevolg van de onrust op de Amerikaanse bankenmarkt.[12] Ze verwezen daarbij naar de minimale kapitaal vereisten voor banken in Zwitserland. De FINMA benoemde zelfs expliciet CS en gaf aan dat CS aan deze kapitaalsvereisten voldeed. Op 16 maart 2023 heeft CS aangegeven ook (preventief) CHF 50 miljard te willen lenen van de SNB ter versterking van haar liquiditeit.[13]

Wanneer CS zich als systeemrelevante bank in financieel zwaar weer bevindt is de regel dat er eerst wordt gekeken naar het opgestelde herstelplan. Hiermee zou CS maatregelen moeten kunnen nemen om zich (nog voor resolutie) financieel te herstellen.[14] Hoewel het van buiten af niet direct duidelijk is of de CHF 50 miljard lening die CS wilde aangaan een maatregel uit het herstelplan was, is het uiteindelijk ook niet zo ver gekomen. Drie dagen later (19 maart 2023) werd namelijk door de FINMA bekend gemaakt dat het de fusie van CS en UBS heeft goedgekeurd.[15]

Zoals gebruikelijk bij financiële stress scenario’s van banken is er dus veel gebeurd in korte tijd. In het geval van CS leg het voor de hand om het resolutieplan van de FINMA (de Abwicklungsplan) in te zetten. Daar is de resolutiewetgeving ten slotte ook voor geschreven. Er werden namelijk kapitaalsinstrumenten (AT1 bonds) van CS afgeschreven en eigendomsinstrumenten (aandelen) overgedragen voor een verlaagde waarde. Toch heeft de FINMA het besluit tot resolutie nooit genomen. Een dergelijk besluit moet ook publiekelijk bekend worden gemaakt en dat is nooit gebeurd.[16]

Hoewel er dus een uitgebreid resolutie raamwerk tot stand is gebracht en er jaren lang hierop is voorbereid, is het hele resolutie raamwerk uiteindelijk toch niet gebruikt. Wellicht jammer van al dat werk, maar volgens bepaalde bronnen binnen UBS zou resolutie hoe dan ook een ramp zijn geweest voor het (wereldwijd) financieel systeem.[17] Wat is er dan wel gebeurd?

NOODWETGEVING

Er is dus geen sprake geweest van resolutie. In plaats daarvan heeft de Zwitserse overheid een reeks van uitzonderlijke maatregelen genomen om CS buiten resolutie te redden en uit haar neerwaartse spiraal te halen.

Op 19 maart 2023 heeft de Zwitserse Bondsraad een verordening bekendgemaakt, die met terugwerkende kracht al vanaf 16 maart 2023 in werking is getreden, voor het toekennen van liquiditeitssteun en garanties aan systeemrelevante banken (de ‘Liquiditeitssteunverordening’).[18] Deze verordening is vervolgens meteen (met ingang van 19 maart 2023) weer aangepast om te voorzien in de bijzondere situatie van CS (de ‘Gewijzigde Liquiditeitssteunverordening’).[19] De twee verordeningen werden na publicatie ook direct gebruikt. De Zwitserse Bondsraad kondigde namelijk aan dat zij de ‘takeover’ door UBS steunen en dat de federale overheid (op grond van de Gewijzigde Liquiditeitssteunverordening) een garantie stelt voor aanvullende liquiditeitssteun voor CS vanuit de SNB.[20] De Zwitserse Bondsraad gaf aan dat deze verordeningen noodwetten zijn, opgesteld op grond van de Zwitserse grondwet om de financiële stabiliteit en de Zwitserse economie te beschermen.[21]

In de volgende secties behandel ik eerst de M&A transactie tussen UBS en CS, om een beeld te krijgen van de effecten van deze wetswijziging. Tot slot ga ik in op de bijzonderheden ervan, zoals de afschrijving van het AT1 kapitaal, en reflecteer ik op de invloed die deze noodwetten kunnen hebben op de rechtszekerheid.

DE TRANSACTIE

Hoewel nog niet alle details van de transactie bekend zijn (zelfs niet voor de partijen bij de transactie), lijkt het in elk geval niet te gaan om een overname, maar een fusie (meer specifiek, een Absorptionsfusion).[22] Er is namelijk geen openbaar bod gedaan op de aandelen in CS. In plaats daarvan is een fusieovereenkomst gesloten op basis waarvan elke 22.48 aandelen CS wordt ingeruild voor één aandeel in UBS.[23]

Om welke entiteiten het precies gaat is naar mijn weten nog niet publiekelijk bevestigd, maar de doelvennootschap is hoogstwaarschijnlijk Credit Suisse Group AG, het moederbedrijf van de CS groep. Ook is het waarschijnlijk dat de verkrijgende entiteit UBS Group AG zal zijn, het moederbedrijf van de UBS groep.

Dit zal met zich meebrengen dat alle activa en passiva van Credit Suisse Group AG bij inwerkingtreding van de fusie van rechtswege zullen overgaan op UBS Group AG onder de Zwitserse Fusiewet (Fusionsgesetz) en dat Credit Suisse Group AG zal ophouden te bestaan.[24] Hierdoor zou Credit Suisse AG, de tussenholding van de groep en momenteel dochteronderneming van Credit Suisse Group AG, een directe dochteronderneming van UBS Group AG worden.

Verwarrend is wel de verklaring van de Zwitserse overheid waarin het sprak over een ‘takeover’ van CS door UBS.[25] Dit lijkt te suggereren dat er sprake is van een overname in plaats van een fusie. Ook op de website van UBS wordt gesproken over een ‘acquisition’ in plaats van een ‘merger’, maar in de presentatie die UBS hierover heeft gegeven werd wel duidelijk verklaard dat het ging om een ‘exchange’ van CS aandelen in UBS aandelen.[26]

Hoewel er dus al een fusieovereenkomst (Fusionsvertrags) is gesloten, is deze nog niet voltooid. Volgens Zwitserse wetgeving is bij een fusie ook een aandeelhoudersgoedkeuring vereist van zowel de overgenomen entiteit als de overnemende entiteit.[27] In dit geval heeft de Zwitserse Bondsraad echter haar noodbevoegdheden gebruikt (middels de Gewijzigde Liquiditeitssteunverordening) en is een goedkeuring van aandeelhouders niet nodig geweest.[28] In overeenstemming met deze nieuwe (tijdelijke) regelgeving is een fusie rapport (Fusionsbericht) en een audit van de fusieovereenkomst en de balansen van de betrokken entiteiten ook niet langer vereist.[29]

Naar aanleiding van deze lastminute wetswijzigingen is veel commotie ontstaan, maar wie heeft deze redding geïnitieerd? De Zwitserse Bondsraad beschrijft de transactie zo dat het lijkt alsof deze door UBS is voorgesteld en zij het ‘verwelkomen’, maar UBS heeft aangegeven dat toezichthouders over de hele wereld hen hebben aangedrongen om een overname van CS te overwegen.[30] Ook volgens bepaalde interne bronnen binnen CS zou er veel druk zijn uitgeoefend vanuit de overheid, tot aan het punt dat het eigenlijk eerder een bevel kan worden genoemd.[31] De tegenzin vanuit het bestuur van CS is echter begrijpelijk. Waar dit wellicht een gunstige deal kan zijn voor UBS, zijn het o.a. de aandeelhouders van CS die ervoor hebben moeten inleveren. Zij hebben daarom veel weerstand geboden tegen een deal met UBS vanwege de ongunstige ruilverhouding. Ze zouden zelfs USD 5 miljard als investeerding hebben voorgesteld, wat door de Zwitserse overheid niet zou zijn goedgekeurd.[32] Ook de crediteuren van het de AT1 bonds zijn niet blij. Hun vordering is geheel afgeschreven door CS als gevolg van een bevel van de FINMA op grond van de Gewijzigde Liquiditeitsverordening.[33]

In het volgende deel ga ik verder in op deze afschrijving en op het ingrijpen van de Zwitserse overheid in zijn geheel. Hierbij kijk ik niet alleen naar de belangen van crediteuren en aandeelhouders, maar ook naar de gevolgen voor de rechtszekerheid en resolutie.

AFSCHRIJVING AT1 KAPITAAL

Het is gebruikelijk dat een aandeelhouder in faillissement niets ontvangt uit de boedel, omdat zij over het algemeen het laagst in rang zijn binnen het faillissementsproces. In Nederland wordt pas aan aandeelhouders uitgekeerd (niet zijnde op grond van een aandeelhouderslening of ander vorderingsrecht) in geval van een liquidatieoverschot na het faillissementsprocedure.[34] De rangorde in faillissement wordt ook binnen het Europees resolutie regime gehanteerd wanneer de resolutie autoriteit besluit over te gaan tot afschrijving van vorderingen (een zogenaamde ‘bail-in’).[35] Het referentiepunt in resolutie is namelijk het faillissementsscenario. Het mag niet zo zijn dat crediteuren als gevolg van de toepassing van resolutie minder ontvangen dan zij zouden hebben ontvangen onder een regulier faillissementsproces (het ‘no creditor worse off’ beginsel).[36] Het Europees resolutie regime voor banken benoemt bovendien expliciet dat aandeelhouders de eerste verliezen zullen dragen bij de toepassing van resolutie instrumenten.[37] Deze regel geldt ook voor de resolutie van Zwitserse banken.[38]

De gedachte hierachter lijkt mij dat de aandeelhouder de winsten ontvangt uit de onderneming als het goed gaat, maar ook de verliezen lijdt als het slecht gaat. Dit creëert ook vertrouwen ten opzichte van derden die zaken willen doen met de onderneming. Men is er zeer kritisch op als deze verhouding wordt verstoort en aandeelhouders een hogere rang krijgen, bijvoorbeeld door het verschaffen van aandeelhoudersleningen met zekerheid.[39] Zouden aandeelhouders namelijk wel met voorrang betaald krijgen, dan ontstaat er een scheve verhouding. De aandeelhouders ontvangen de winsten, maar lijden niet (geheel) de verliezen.

Het is daarom zeer bijzonder dat bij de fusie van CS is besloten om maar liefst CHF 16 miljard aan AT1 bonds (tier 1 leningen) af te schrijven, terwijl de aandeelhouders juist in totaal zo’n CHF 3 miljard (0,76 CHF per aandeel) aan waarde hebben ontvangen in UBS aandelen. Men had verwacht (en wellicht mogen verwachten) dat eerst de aandeelhouders volledig zouden worden afgeschreven voordat de crediteuren onder de AT1 bonds zouden worden afgeschreven. Vanwege het hoge tempo waarop alles in korte tijd is gebeurd was het wellicht ook niet meteen duidelijk op welk rechtsgrond de afschrijving van de AT1 bonds heeft plaatsgevonden. Was het een resolutiemaatregel van de FINMA? Was het de inzet van art. 5a van de Gewijzigde Liquiditeitsverordening? Of was er misschien een ander rechtsgrond?

Vanwege de vele vragen die hieromtrent speelden heeft de FINMA besloten een verklaring uit te brengen om de grondslag voor het afschrijven van de AT1 bonds nader toe te lichten.[40] Hierin gaf de FINMA aan dat er een clausule is opgenomen in de onderliggende overeenkomst van de AT1 bonds die het mogelijk maakt om deze volledig af te schrijven indien er bijzondere staatssteun wordt verstrekt. Volgens de FINMA is dit ook gebeurd toen de Zwitserse overheid en de SNB liquiditeitssteun en garanties hebben vertrekt aan CS op 19 maart 2023. Hierdoor ontstond er een contractuele grond voor het afschrijven van de AT1 bonds.

Tegelijkertijd geeft de FINMA aan dat zij op grond van art. 5a Gewijzigde Liquiditeitsverordening bevoegd zijn om CS een bevel te geven om haar AT1 bonds af te schrijven.[41] Vanwege deze bevoegdheid en de contractuele bevoegdheid tot afschrijving, heeft de FINMA dit bevel ook aan CS gegeven. Art. 5a Gewijzigde Liquiditeitsverordening lijkt echter geen nadere contractuele grondslag nodig te hebben. Voldoende lijkt te zijn dat er sprake is van een verstrekte garantie onder de Gewijzigde Liquiditeitsverordening die is goedgekeurd. Mijns inziens had het bevel om de AT1 bonds af te schrijven (strikt genomen) dus ook kunnen worden gegeven als er geen contractuele basis was voor de afschrijving. Het nieuwe art. 5a Gewijzigde Liquiditeitsverordening is daarmee een verstrekkend artikel dat inbreuk kan maken op de rechten van alle AT1 bonds van systeemrelevante banken in Zwitserland (inclusief die van UBS), terwijl het niets zegt over de afschrijving van aandeelhouders. Wellicht nog belangrijker is het feit dat deze wet er zeer plotseling is gekomen, terwijl de resolutie wetgeving nu juist voor dergelijke scenario’s is geschreven. 

Om meer te weten te komen over de contractuele basis voor de afschrijving zou men naar de onderliggende documentatie van de AT1 bonds moeten kijken. Hoewel die details mij niet bekend zijn kan ik begrijpen dat het voldoende los maakt bij de AT1 crediteuren om een rechtszaak te overwegen.[42] Het is namelijk niet zozeer dat de AT1 bonds zijn afgeschreven, maar het feit dat de aandeelhouders niet eerst volledig zijn afgeschreven.

De SRB heeft willen voorkomen dat investeerders hierdoor het signaal krijgen dat ook onder het Europees regime de mogelijkheid bestaat dat dergelijke AT1 bonds als eerste worden afgeschreven. Daarom heeft Dominique Laboureix, voorzitter van de SRB, in een interview duidelijk aangegeven de hiërarchie van het Europees resolutie regime voor banken altijd te zullen hanteren.[43] Ook de Bank of England heeft afstand genomen van het besluit van de FINMA dat op deze manier de crediteuren hiërarchie lijkt te omzeilen.[44]

RECHTSZEKERHEID

Binnen de financiële sector is rechtszekerheid van groot belang. Grote investeringen worden alleen gedaan als men erop kan vertrouwen dat hun geld niet zomaar verdwijnt, maar dat er een goed doordacht wettelijk systeem is die voorspelbaar is en wordt nageleefd. Voor het falen van een systeemrelevante bank als CS was dat het resolutie regime, maar daar lijkt minder vertrouwen in te zijn dan gedacht. Waarom is er besloten om CS buiten resolutie te redden? In resolutie is er namelijk ook geen aandeelhoudersgoedkeuring vereist en kunnen AT1 bonds ook worden afgeschreven (na afschrijving van de vorderingen van aandeelhouders).

De situatie rondom CS lijkt nu weliswaar gestabiliseerd, maar door deze abrupte wijziging is het wettelijk systeem onvoorspelbaar is geworden.[45] Er is middels last minute wetgeving een scenario gecreëerd waarbij de systemen van governance en crediteuren hiërarchie die centraal staan worden omzeild. Wellicht dat de Zwitserse overheid hier een veel erger scenario mee heeft weten te voorkomen, maar tegen welke prijs?

[1] Richtlijn 2014/59/EU (‘BRRD I’); Richtlijn (EU) 2019/879 (‘BRRD II’).

[2] Stb. 2015, 431; Stb. 2021 632.

[3] ‘ISDA BRRD Implementation Monitor (5th edition) – status of national implementation as of 1 December 2016’, isda.org, 2 december 2016 (link).

[4] Art. 16 Verordening (EU) nr. 806/2014 (‘Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme’). De SRB heeft een leidende rol bij banken die onder direct toezicht van de Europese Centrale Bank staan en banken die in meerdere landen binnen de EU actief zijn. De SRB stelt voor deze instellingen het resolutieplan vast en bepaalt of een bank in resolutie gaat. De uitvoering van resolutie gebeurt door DNB. Bij banken waarop DNB toezicht houdt en die alleen in Nederland actief zijn, liggen de bevoegdheden bij DNB. In Zwitserland gebeurt dit alles door de FINMA die zelfstandig kan besluiten om over te gaan tot resolutie op grond van art. 41 lid 1 Bankeninsolvenzverordnung-FINMA.

[5] Voor banken in de EU op grond van par. 78 en art. 15 lid 1 sub (g), 18 lid 5 en 22 lid 2 Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Onder het Zwitsers regime op grond van art. 40 lid 1 sub (a) Bankeninsolvenzverordnung-FINMA.

[6] Zie ook de ‘Introduction to resolution planning’ van de SRB (link).

[7] Par. 21 en art. 5 en 7 BRRD I; art. 64 lid 1 Bankenverordnung.

[8] Par. 28, 33 en 44 en art. 7 lid 2, 8 en 9 Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme.

[9] Art. 64 lid 2 Bankenverordnung.

[10] ‘FINMA considers recovery and resolution planning by the “too big to fail” institutions to be well on track –

but there are still gaps’, finma.ch, 24 maart 2022 (link).

[11] Enkele voorbeelden: ‘Exclusive: Credit Suisse sounds out investors about capital hike’, reuters.com, 23 september 2022, (link); ‘Credit Suisse Shares Tank As Capital Concerns Spark Reminders Of Lehman Brothers Failure: Here’s What We Know’, forbes.com, 3 oktober 2022 (link); ‘Credit Suisse Saw $88 Billion Outflows as Confidence Slumped’, bloomberg.com, 23 november 2022 (link).

[12] ‘FINMA and the SNB issue statement on market uncertainty’, finma.ch, 15 maart 2023 (link).

[13] ‘Credit Suisse Group takes decisive action to pre-emptively strengthen liquidity and announces public tender offers for debt securities’, credit-suisse.com, 16 maart 2023 (link).

[14] Art. 64 Bankenverordnung.

[15] ‘FINMA approves merger of UBS and Credit Suisse’, finma.ch, 19 maart 2023 (link).

[16] Art. 41 lid 2 Bankeninsolvenzverordnung-FINMA. Zie ook de website van FINMA waar resolutiebesluiten bekend worden gemaakt: (link).

[17] ’How the Swiss 'trinity' forced UBS to save Credit Suisse’, ft.com, 20 maart 2023 (link).

[18] Verordnung über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Ausfallgarantien des Bundes für Liquiditätshilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken (Ordinance on Additional Liquidity Assistance Loans and the Granting of Federal Default Guarantees for Liquidity Assistance Loans from the Swiss National Bank to Systemically Important Banks), 16 maart 2023, AS 2023 135 (link origineel) (link vertaling).

[19] Verordnung über zusätzliche Liquiditätshilfe-Darlehen und die Gewährung von Ausfallgarantien des Bundes für Liquiditätshilfe-Darlehen der Schweizerischen Nationalbank an systemrelevante Banken (Ordinance on Additional Liquidity Assistance Loans and the Granting of Federal Default Guarantees for Liquidity Assistance Loans from the Swiss National Bank to Systemically Important Banks), 19 maart 2023, AS 2023 136 (link origineel) (link vertaling).

[20] ‘Safeguarding financial market stability: Federal Council welcomes and supports UBS takeover of Credit Suisse’, admin.ch, 19 maart 2023 (link).

[21] Art. 184 jo. 185 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft.

[22] Onder Zwitsers recht kan er sprake zijn van een Absorptionsfusion of Kombinationsfusion. Waar bij een Kombinationsfusion alle aan de fusie deelnemende entiteiten worden ontbonden en hun bedrijfsvoering over gaat in een nieuwe vennootschap, wordt bij een Absorptionsfusion de bedrijfsvoering overgedragen aan een reeds bestaande entiteit die als overlevende entiteit blijft voortbestaan. In het geval van de fusie van CS en UBS lijkt er daarom sprake te zijn van een Absorptionsfusion. Zie ook art. 3 Fusionsgesetz; Begg Peter F.C. (ed.), International Handbook - Corporate Acquisitions and Mergers: Switzerland, Wolters Kluwer 2022, par. 72.

[23] ‘Credit Suisse and UBS to Merge’, credit-suisse.com, 19 maart 2023 (link).

[24] Art. 3 lid 2 en 22 Fusionsgesetz; Begg Peter F.C. (ed.), International Handbook - Corporate Acquisitions and Mergers: Switzerland, Wolters Kluwer 2022, par. 73 e.v. ; ‘Acquisition of Credit Suisse by UBS’, lexology.com, 19 maart 2023 (link).

[25] ‘Safeguarding financial market stability: Federal Council welcomes and supports UBS takeover of Credit Suisse’, admin.ch, 19 maart 2023 (link).

[26]  ‘UBS acquiring Credit Suisse – Transcript’, ubs.com, 19 maart 2023 (link), p. 2.

[27] Art. 12 lid 2 en 18 Fusionsgesetz.

[28] Art. 10a sub (a) Gewijzigde Liquiditeitssteunverordening.

[29] Art. 10a sub (b) Gewijzigde Liquiditeitssteunverordening; art. 14, 15 en 16 Fusionsgesetz.

[30] ‘Safeguarding financial market stability: Federal Council welcomes and supports UBS takeover of Credit Suisse’, admin.ch, 19 maart 2023 (link); ‘UBS acquisition of Credit Suisse - transcript’, ubs.com, 19 maart 2023 (link).

[31] ’How the Swiss 'trinity' forced UBS to save Credit Suisse’, ft.com, 20 maart 2023 (link).

[32] ‘Credit Suisse Collapse Burns Saudi Investors’, wsj.com, 21 maart 2023 (link).

[33] Art. 5a Gewijzigde Liquiditeitssteunverordening; ‘FINMA approves merger of UBS and Credit Suisse’, finma.ch, 19 maart 2023 (link); ‘FINMA provides information about the basis for writing down AT1 capital instruments’, finma.ch, 23 maart 2023 (link).

[34] Art. 2:23b lid 1 BW; N.B. Pannevis, Achtergestelde vorderingen (Onderneming en recht nr. 114), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 61 - 62.

[35] Art. 17 lid 1 Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme.

[36] Art. 15 lid 1 sub (g) Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme; L. Janssen, ‘The EU bank resolution rules and national insolvency law’, in: M. Haentjens e.a. (red.), Research handbook on cross-border bank resolution, Cheltenham: Edward Elgar Publishing 2019, p. 112.

[37] Art. 34 lid 1 sub (a) BRRD I en art. 15 lid 1 sub (a) Verordening gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme.

[38] Art. 47 lid 1 sub (a) Bankeninsolvenzverordnung-FINMA.

[39] Zo is bijvoorbeeld in een onderzoeksrapport over private equity investeringen in Nederland geadviseerd om in de wet te regelen dat aandeelhoudersleningen in geval van een faillissement als eigen vermogen worden aangemerkt, waardoor zij achtergesteld zouden worden ten opzichte van vorderingen van andere crediteuren, zie Kamerstukken II 2017/18, 34 267, nr. 11. Dit advies wordt ook meegenomen in het programma herijking faillissementsrecht, zie Kamerstukken II 2017/18, 33 695, nr. 17. Ook zijn er in de Tweede Kamer kritische vragen gesteld hierover, zie bijvoorbeeld Aanhangsel Handelingen II 2018/19, nr. 2273; Aanhangsel Handelingen II 2016/17, nr. 565 en nr. 815.

[40] ‘FINMA provides information about the basis for writing down AT1 capital instruments’, finma.ch, 23 maart 2023 (link).

[41] ‘FINMA provides information about the basis for writing down AT1 capital instruments’, finma.ch, 23 maart 2023 (link).

[42] ‘Credit Suisse AT1 bondholders consider possible legal action -law firm’, reuters.com, 20 maart 2023 (link).

[43] ‘EU regulators distance themselves from Credit Suisse bond writedowns’, srb.europa.eu, 30 maart 2023 (link)

[44] ‘Bank of England Statement: UK creditor hierarchy’, bankofengland.co.uk, 20 maart 2023 (link).

[45] Zie ’How the Swiss 'trinity' forced UBS to save Credit Suisse’, ft.com, 20 maart 2023 (link), waarin de Zwitserse jurisdictie wordt vergeleken met een (meer) dictatoriale staat.