Due diligence is het zorgvuldig onderzoek dat een koper uitvoert voordat hij een bedrijf of aandelen koopt. Het doel: een compleet beeld krijgen van wat je koopt, risico's in kaart brengen en de prijs en voorwaarden daarop afstemmen.
Wat onderzoek je? Een grondig due diligence-onderzoek beslaat meerdere domeinen:
-
- Juridisch: contracten, geschillen, aansprakelijkheden, intellectueel eigendom, compliance.
- Financieel: jaarrekeningen, cashflow, schulden, debiteuren, voorraden.
- Fiscaal: openstaande belastingaanslagen, fiscale posities, transfer pricing.
- Commercieel: klanten, leveranciers, marktpositie, concurrentiebeding.
- Operationeel/IT/HR/ESG: systemen, personeel, arbeidsvoorwaarden, duurzaamheid, milieu-vergunningen.
Hoe diep ga je? Dat hangt af van de omvang en complexiteit van de deal, de beschikbare tijd en het budget. Bij een grote overname voer je vaak maandenlang intensief onderzoek uit met gespecialiseerde adviseurs. Bij een kleinere transactie volstaat soms een beknopt 'red flag'-onderzoek. De scope bepaal je in overleg met de verkoper: welke documenten krijg je in de dataroom, welke vragen mag je stellen, met wie mag je spreken?
Waarom is het zo belangrijk? Een deugdelijk uitgevoerd due diligence-onderzoek beschermt de koper tegen verrassingen achteraf. Alles wat tijdens het onderzoek in voldoende mate aan de orde is geweest, kan in beginsel niet later tot aansprakelijkheid van de verkoper leiden. Omgekeerd: het ontbreken of ondeugdelijk uitvoeren van due diligence kan zelfs leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid als de overname misloopt en de bestuurder nalatig is geweest.
De juridische kern: mededelingsplicht versus onderzoeksplicht
In het Nederlandse recht geldt een duidelijk uitgangspunt: de mededelingsplicht van de verkoper prevaleert in beginsel boven de onderzoeksplicht van de koper. Met andere woorden: een verkoper die zwijgt waar hij had moeten spreken, kan zich er niet op beroepen dat de koper zelf beter had moeten zoeken [1].
Waarom weegt de mededelingsplicht zwaarder?
De Hoge Raad heeft herhaaldelijk geoordeeld dat je in het rechtsverkeer mag afgaan op wat je wederpartij zegt [2]. Wie een overeenkomst sluit, hoeft niet standaard te wantrouwen. Het nalaten van eigen onderzoek mag in het algemeen geen nadelige gevolgen hebben als de verkoper zijn mededelingsplicht schendt [3].
De correctie: eigen schuld (art. 6:101 BW)
Toch is de mededelingsplicht geen vrijbrief voor luiheid. Artikel 6:101 BW biedt een correctiemechanisme: als de koper zelf nalatig is geweest in zijn onderzoek, kan de rechter de schadevergoeding verminderen wegens eigen schuld. Ook al heeft de verkoper iets verzwegen, de koper die met open ogen in de val loopt, draagt een deel van de schade zelf [4].
Voorbeeld uit de praktijk: stel dat een verkoper verzwijgt dat een belangrijke klant op het punt staat te vertrekken. De koper voert wel due diligence uit, maar vraagt niet naar klantrelaties en bekijkt de klantenlijst niet. Na de overname vertrekt de klant en de omzet keldert. De rechter oordeelt dat de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden, maar vermindert de schadevergoeding met 30% omdat de koper eenvoudig had kunnen vragen naar de stabiliteit van de klantenportefeuille.
Vuistregels uit de rechtspraak: wie moet wat doen?
De verhouding tussen mededelingsplicht en onderzoeksplicht laat zich samenvatten in een aantal heldere vuistregels [5]:
- Mededelingsplicht en onderzoeksplicht bestaan naast elkaar. Dat de koper had moeten onderzoeken, ontslaat de verkoper niet van zijn plicht om te melden. En omgekeerd: dat de verkoper moet melden, betekent niet dat de koper achterover mag leunen.
- Je mag afgaan op wat de ander zegt. De onderzoeksplicht gaat niet zo ver dat je alles moet natrekken. In het algemeen mag je ervan uitgaan dat mededelingen van je wederpartij kloppen [6].
- De mededelingsplicht weegt zwaarder. Het nalaten van eigen onderzoek blijft in het algemeen zonder nadelige gevolgen als de wederpartij op die punten zijn mededelingsplicht heeft geschonden [7].
- Eigen schuld kan corrigeren. Zelfs als de verkoper heeft verzwegen, kan de koper een deel van de schade voor eigen rekening krijgen als hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan [8].
- Afspraken gaan voor. Partijen kunnen contractueel regelen hoe ze invulling geven aan de mededelings- en onderzoeksplicht. Due diligence en garanties zijn daar de belangrijkste instrumenten voor.
Zo pak je due diligence aan: stappenplan en praktische tips
Stap 1: Bepaal de scope en maak afspraken
Bespreek met de verkoper welke informatie je nodig hebt en in welke vorm. Stel een due diligence-protocol op: welke documenten komen in de dataroom, welke vragen mag je stellen, met wie mag je spreken, wat is de planning?
Tip: wees concreet en systematisch. Een vage vraag als "geef alle relevante informatie" helpt niet. Vraag gericht naar contracten, geschillen, fiscale posities, personeelsdossiers, enzovoort.
Valkuil: ga niet te breed of te smal. Te breed kost onnodig tijd en geld; te smal laat cruciale risico's liggen. Stem de diepgang af op de deal: bij een strategische overname van miljoenen ga je dieper dan bij een kleine MBI.
Stap 2: Voer het onderzoek uit
Zet een team samen van juristen, accountants, fiscalisten en eventueel specialisten (IT, HR, milieu). Werk de dataroom systematisch door, stel vervolgvragen en voer interviews met management en key employees.
Tip: maak een bevindingen-rapport met red flags, gele vlaggen en groene vlaggen. Prioriteer: niet elk risico is een dealbreaker.
Valkuil: vertrouw niet blind op wat in de dataroom staat. Ontbrekende documenten zijn vaak net zo belangrijk als aanwezige. Vraag door als iets onduidelijk is.
Stap 3: Vertaal de bevindingen naar de deal
Gebruik de uitkomsten om de prijs bij te stellen, garanties te bedingen, vrijwaringen af te spreken of zelfs af te zien van de deal.
Tip: leg vast wat je hebt onderzocht en wat je hebt gevonden. Dat helpt later als er discussie ontstaat over wat je wel of niet had kunnen weten.
Valkuil: denk niet dat due diligence een garantie is. Zelfs na grondig onderzoek kunnen er verrassingen opduiken. Daarom zijn garanties en vrijwaringen een nuttige aanvulling.
Wanneer zijn garanties een alternatief of aanvulling?
In het bedrijfsleven is behoefte aan zekerheid. Garanties zijn concrete toezeggingen van de verkoper over de staat van de onderneming (bijvoorbeeld: "er zijn geen hangende geschillen boven €50.000"). Als een garantie onjuist blijkt, is de verkoper aansprakelijk, ongeacht of de koper het had kunnen ontdekken.
Garanties zijn vooral nuttig bij:
- Beperkte due diligence: als je weinig tijd of toegang hebt, vang je risico's af met brede garanties.
- Specifieke risico's: denk aan fiscale posities, milieu-aansprakelijkheid of intellectueel eigendom die lastig te onderzoeken zijn.
- Verdelingsvraagstuk: garanties verschuiven het risico expliciet naar de verkoper, wat helderheid schept.
Let op: garanties vervangen due diligence niet. Een verkoper zal alleen garanties geven voor zaken die hij zelf kent en beheerst. Bovendien zijn garanties vaak gemaximeerd in bedrag en tijd.
Casus: wat gebeurt er als de verkoper verzwijgt en de koper beperkt onderzoekt?
De situatie: BV Holding verkoopt haar dochter Productie BV aan Koper BV. In de dataroom zitten jaarrekeningen, contracten en personeelsdossiers. Koper BV voert beperkt due diligence uit: de accountant bekijkt de cijfers, de jurist bladert door de belangrijkste contracten. Niemand vraagt naar lopende geschillen.
Na de overname blijkt dat Productie BV al maanden verwikkeld is in een aansprakelijkheidskwestie met een klant, die uiteindelijk €200.000 kost. Verkoper wist hiervan, maar heeft het niet gemeld. Het stond ook niet in de dataroom.
Juridische analyse:
- Mededelingsplicht geschonden: de verkoper had moeten melden dat er een serieus geschil liep. Zwijgen over zo'n materieel risico is in strijd met de precontractuele mededelingsplicht [9].
- Onderzoeksplicht: de koper had kunnen vragen naar lopende geschillen. Dat is een standaardvraag bij due diligence. Door dit na te laten, is de koper deels nalatig.
- Toepassing art. 6:101 BW: de rechter oordeelt dat de verkoper aansprakelijk is voor de schade, maar vermindert de vergoeding met 25% wegens eigen schuld van de koper. De koper krijgt dus €150.000 vergoed.
Leerpunt: zelfs als de verkoper fout zit, betaal je als koper een prijs voor slecht onderzoek. Had de koper expliciet gevraagd naar geschillen en had de verkoper toen gelogen of verzwegen, dan was de eigen-schuldaftrek waarschijnlijk lager of nul geweest.
Checklist: waar let je op bij due diligence?
Gebruik deze checklist als geheugensteun bij het opzetten van je onderzoek:
- Juridisch
- Zijn alle belangrijke contracten beschikbaar en geldig?
- Zijn er lopende of dreigende geschillen?
- Zijn intellectuele eigendomsrechten goed vastgelegd?
- Zijn er compliance-issues (AVG, mededinging, sancties)?
- Financieel
- Kloppen de jaarrekeningen en zijn ze gecontroleerd?
- Wat is de kwaliteit van debiteuren en voorraden?
- Zijn er verborgen schulden of voorwaardelijke verplichtingen?
- Hoe zit het met de cashflow en werkkapitaal?
- Fiscaal
- Zijn belastingaangiften up-to-date en akkoord bevonden?
- Zijn er fiscale risico's (transfer pricing, BTW, loonheffing)?
- Welke fiscale posities (verliezen, herinvesteringsreserve) zijn er?
- Commercieel
- Wie zijn de belangrijkste klanten en hoe stabiel zijn die relaties?
- Wat is de afhankelijkheid van leveranciers?
- Hoe is de concurrentiepositie en marktomgeving?
- Operationeel/HR/IT/ESG
- Zijn IT-systemen up-to-date en goed beveiligd?
- Hoe zit het met personeel: contracten, cao, pensioenen?
- Zijn er milieu- of duurzaamheidsrisico's?
- Zijn vergunningen en certificeringen op orde?
- Proces
- Is de scope helder afgesproken met de verkoper?
- Zijn alle relevante documenten in de dataroom?
- Zijn vervolgvragen gesteld en beantwoord?
- Is een bevindingen-rapport opgesteld en besproken?
Afspraken maken: hoe regel je het contractueel?
De wet geeft een basis, maar in het bedrijfsleven wil je zekerheid. Daarom treffen partijen bij bedrijfsovernames bijna altijd contractuele regelingen. De belangrijkste instrumenten:
- Due diligence-protocol: leg vast welke informatie de verkoper verstrekt, in welke vorm, binnen welke termijn en met welke beperkingen (bijvoorbeeld: geen interviews met personeel zonder toestemming).
- Garanties en vrijwaringen: de verkoper garandeert bepaalde feiten (bijvoorbeeld: "de jaarrekening geeft een getrouw beeld") en vrijwaart de koper voor schade als die garantie onjuist blijkt. Vaak met een cap (maximumbedrag) en een drempel (franchise).
- Disclosure letter: de verkoper licht toe waar garanties niet gelden omdat bepaalde feiten al bekend zijn gemaakt tijdens due diligence. Zo voorkom je discussie achteraf over wat de koper wel of niet wist.
- Aansprakelijkheidsregeling: partijen spreken af hoe lang garanties gelden, wat de maximale aansprakelijkheid is en hoe claims worden afgehandeld (bijvoorbeeld via een escrow-rekening).
Door dit contractueel vast te leggen, geef je heldere invulling aan de mededelings- en onderzoeksplicht en voorkom je juridische onduidelijkheid.
Takeaway: zorgvuldig onderzoeken én duidelijk melden
Due diligence is geen formaliteit, maar een essentieel instrument om risico's te beheersen bij een overname. De wet stelt duidelijk: de verkoper moet melden wat de koper redelijkerwijs moet weten, en de koper mag daar in beginsel op vertrouwen. Maar wie als koper zijn ogen sluit, loopt het risico een deel van de schade zelf te dragen via eigen schuld.
Praktisch advies:
- Voor kopers: voer altijd een gedegen due diligence uit, afgestemd op de omvang en complexiteit van de deal. Stel gerichte vragen, vraag door bij onduidelijkheden en leg vast wat je hebt onderzocht. Vul het onderzoek aan met garanties en vrijwaringen.
- Voor verkopers: wees transparant en proactief. Verzwijgen loont niet: de kans is groot dat het uitkomt, en dan ben je aansprakelijk. Door openheid te betrachten en een goede dataroom in te richten, bouw je vertrouwen en voorkom je claims achteraf.
- Voor beide partijen: maak heldere afspraken in het due diligence-protocol en de koopovereenkomst. Zo weet iedereen waar hij aan toe is en beperk je de kans op geschillen.
Wil je meer weten of hulp bij een overname?
Neem dan contact op. Een investering in goede voorbereiding verdient zich dubbel en dwars terug.
Bronnen
[1] Rechtbank Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11026, ro. 4.7: "Het nalaten van eigen onderzoek kan in beginsel niet aan de koper worden tegengeworpen door een verkoper die heeft gezwegen waar hij had behoren te spreken."
[2] HR 15 november 1958, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman): degene die een overeenkomst wenst te sluiten mag in het algemeen afgaan op de juistheid van door zijn wederpartij gedane mededelingen.
[3] HR 30 november 1973, NJ 1974, 97 (Van der Beek/Van Dartel); HR 21 december 1990, NJ 1991, 251 (Van Geest/Nederlof); HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en Rosberg); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (Jansen/Hamer).
[4] Rechtbank Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1169, ro. 5.7.1 t/m 5.7.8: schending van de onderzoeksplicht door de koper kan, ook als de verkoper zijn mededelingsplicht heeft geschonden, leiden tot vermindering van de vergoedingsplicht op grond van eigen schuld (art. 6:101 BW).
[5] Conclusie AG 7 oktober 2016, ECLI:NL:PHR:2016:1004, ro. 2.7 t/m 2.14; Conclusie AG 24 maart 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA237, ro. 2.9.
[6] HR 15 november 1958, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp); HR 21 januari 1966, NJ 1966, 183 (Booy/Wisman).
[7] HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck en Rosberg); HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559 (Jansen/Hamer).
[8] Gerechtshof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:914; Rechtbank Amsterdam 18 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY0025.
[9] Rechtbank Den Haag 14 september 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:11026, ro. 4.7; Rechtbank Amsterdam 12 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BY1169, ro. 5.7.1 t/m 5.7.8.